Может ли смс-переписка служить доказательством в споре о долге?

Заверение СМС сообщений для суда нотариусом

В настоящее время использование SMS, MMS, EMS сообщений выходит далеко за рамки обычного общения между абонентами сотовой связи и операторами. Нередко они используются для мошенничества, посылке угроз, оскорблений, шантажа, а иногда и при обсуждении деловых контактов. Возникает вопрос: является ли СМС переписка доказательством в суде и как зафиксировать ее должным образом? Для этого достаточно обратиться к нотариусу и оформить протокол, который обеспечит доказательную силу электронного документа при представлении его в судебные органы.

Как распечатать СМС сообщение для суда

Электронный документ, созданный на мобильном устройстве, может сыграть важную роль в процессе установления истины по делу. И если телефонный разговор «к делу не пришьешь» (если он не был записан на микрофон), то СМС переписку можно распечатать и сохранить на бумажном носителе. В нашей нотариальной конторе распечатку производит сам нотариус, клиенту достаточно предъявить мобильное устройство.

Если же Вы решили сами распечатать, то технически это сделать несложно, например, используя один из следующих способов.

Подключите на телефоне Bluetooth или Wi-Fi. Установите на устройство специальную программу Printer Share, войдите в нее. С помощью меню выберите печать SMS, и распечатайте, подсоединив смартфон к компьютеру.

Установите программу синхронизации смартфона с компьютером и подключите его через USB-шнур. После присоединения открывается окно, где можно увидеть все сообщения на телефоне (SMS и whatsapp) и вывести их на печать.

Можно установить на смартфон приложение «Виртуальный принтер». В браузере Chrome на компьютере подключите в дополнительных настройках Google Cloud Print. При этом в пункте меню «поделиться» появиться возможность отправить СМС на печать через вкладку «Cloud Print».

Можно обратиться с запросом к своему сотовому оператору и оплатив услугу, получить распечатку СМС со своего телефона за определенный период.

Таким образом, письменные доказательства могут быть получены по сотовой связи в виде SMS- и MMS-сообщений посредством мобильного (сотового) телефона, а затем распечатаны на бумажном носителе или оставлены в электронной форме. Главное, чтобы отраженные в предметах электронной связи сведения были доступны для восприятия человеком и имели значение для дела. Однако обыкновенная распечатка сообщений на бумаге, сделанная «доморощенным» способом не подойдет в качестве официального доказательства для суда.

Подтверждение SMS с помощью нотариуса

Бесспорным доказательством доставки (получения) сообщений и их содержания могут быть распечатки, удостоверенные мобильным оператором или нотариусом. Содержание переписки и факт ее присутствия на телефоне получателя, может, например, подтверждать оформленный нотариусом протокол осмотра электронной почты, мобильного устройства заявителя.

Фиксирование нотариусом информации, поступившей гражданину по сотовому телефону в виде SMS-сообщения, является разновидностью такого нотариального действия, как обеспечение письменных доказательств. Нотариальный протокол, описывающий смс сообщения, принимается как доказательство в суде без вопросов — это предусмотрено действующим законодательством.

Если адресат, в свою очередь, оспаривает факт получения электронного сообщения или SMS, отправитель вынужден доказывать факт доставки информации с установленным содержанием лицу, который отрицает этот (удалил переписку). Например, потребуется доказать, что SMS было доставлено на номер абонента, а электронное сообщение — на адрес личной или корпоративной электронной почты адресата.

Достаточно часто услуги операторов используют для приема и отправки электронной почты при помощи SMS-сообщений. Если сообщение с мобильного телефона направляется на e-mail, он сохраняется в памяти телефона, в центре обработки сообщений, на сервере провайдера и в компьютере лица, получившего сообщение.

Электронный источник информации (документ) должен быть представлен в суд в таком виде, чтобы его форма соответствовала критериям допустимости в качестве доказательства по делу для дальнейшего приобщения этого документа к материалам дела. Протокол нотариуса облекает информацию, в данном случае СМС, в процессуальную форму, приемлемую для суда.

Как заверить СМС переписку для суда

Возможность обеспечения доказательств нотариусом предусмотрена ст. 102 Основ законодательства о нотариате. Это допускается сделать как до суда, так и в процессе уже начавшегося судебного разбирательства. Кроме того, зафиксировать переписку можно с целью последующего оспаривания действий административных органов (таможенная, налоговая служба).

Главной причиной фиксации электронного документа, который относится к письменным вещественным доказательствам, является предполагаемая возможность утраты его доказательственного значения в будущем судебном процессе, а также в случае, когда неизвестно, кто будет выступать ответчиком по делу. Процедура происходит следующим образом.

Заинтересованное лицо обращается к нотариусу, чтобы заверить сообщение СМС, и пишет соответствующее заявление.

В нем указывается содержание будущего иска (рассматриваемого дела), сведения о заявителе и возможном ответчике, доказательство, которое необходимо обеспечить, причины, побудившие обратиться в нотариальную контору.

Нотариус производит осмотр сведений, поступивших по мобильному телефону в виде SMS сообщений, информации в ICQ, данных электронной почты.

Во время нотариального действия могут присутствовать приглашенные заявителем свидетели, при этом они предупреждаются об ответственности.

После осмотра мобильного телефона, нотариус фиксирует выявленную информацию, содержание сообщения, другие особенности, в протоколе осмотра.

К протоколу прикладываются фотографии, скриншоты, видеозаписи, являющиеся неотъемлемой частью протокола.

По окончании производства по обеспечению доказательств заинтересованному лицу выдается по одному экземпляру каждого составленного документа. Один экземпляр остается в делах нотариуса.

На полученную в ходе исследования информацию распространяется нотариальная тайна, так что информация не подлежит разглашению под страхом уголовной и материальной ответственности. Нотариус оформляет протокол осмотра объекта, описывая последовательность действий, в том числе сведения о пути к необходимому ресурсу, о переходе по ссылкам.

Образец сфотографированной СМС переписки, приложенной к нотариальному протоколу обеспечения доказательств.

Содержание протокола осмотра доказательств

  • Дата и место совершения нотариального действия.
  • ФИО, адрес, реквизиты нотариуса.
  • Информация о заявителе, присутствующих свидетелях.
  • Телефонный номер, на который поступили СМС сообщения.
  • Описание телефонного аппарата (марка, модель, серийный номер).
  • Способ получения доступа к СМС переписке, которая должна стать доказательством в суде.
  • Дата и время поступления сообщения, его тип.
  • Имя отправителя сообщения, зафиксированное в телефонной книжке (при наличии), исходящий номер абонента.
  • Непосредственно текст сообщения (распечатка, если функция поддерживается телефоном).

В протоколе детально описывается порядок всех манипуляций с телефоном: перемещение в меню, указание на активацию кнопок. Если сообщений было несколько, они описываются в хронологическом порядке. При наличии СМС от нескольких абонентов, обычно составляется протокол в отношении каждого из них. Он подписывается участвующими в осмотре лицами, нотариусом и скрепляется его печатью.

Читайте также:
Международные счетные единицы: что это значит

Сложность использования СМС как доказательства

Даже с учетом того, что можно заверить СМС нотариально, самой по себе фиксации переписки и ее содержания может быть недостаточно для суда. Приведем пример. Сообщение направлено с компьютера с помощью специальной программы (даже некоторые операторы предлагают услугу по отправке сообщений абонентам с официальных сайтов). При таком способе отправитель может не указывать своих данных.

Однако в принятом сообщении отображается IP-адрес компьютера (иного устройства) в сети интернет. По IP-адресу можно установить компьютер, его месторасположение, а затем и человека, который его использовал. В описанной ситуации нередко дополнительно требуется назначение технической экспертизы с привлечением IT-специалистов.

Практикующие юристы отмечают, что на современном уровне развития экспертных исследований не всегда возможно «привязать» SMS сообщения к конкретному человеку, их составившему и передавшему. Они не несут в себе личностных идентификационных признаков. Ответчик по делу всегда может заявить, что его телефоном воспользовался кто-то другой, даже если будет однозначно доказана принадлежность ему мобильного устройства и SIM карты. Тем не менее, обязанность доказать, что он находился отдельно от своего телефона, лежит уже на ответчике. Да и карту можно переустановить на любой телефон, который затем предъявить нотариусу.

Современные технологии позволяют направить электронное сообщение даже на свой собственный телефон с указанием определенного адреса электронной почты «отправителя». Этим действием можно создать ложную видимость получения сообщения или письма от соответствующей стороны. В таких ситуациях нередко может потребоваться привлечение сторонних экспертов с установлением характеристик сообщения и пути его «передвижения».

Желательно, чтобы заинтересованное лицо, обращающееся к нотариусу с просьбой заверить SMS сообщения для суда на представленном им мобильном телефоне, доказало принадлежность устройства именно ему, также как и SIM-карты, которой присвоен телефонный номер. Подтверждение может стать товарный чек или заявлением о принадлежности телефона заявителю, которое он подписывает. Проверить, кто является владельцем SIM-карты можно из представленной оператором мобильной связи справки.

Стоимость удостоверения SMS у нотариуса

Цена нотариальной услуги по обеспечению доказательств в интернете или с устройства мобильной связи зависит от сложности и объема работы, и в целом определяется следующим образом.

  1. Государственная пошлина (нотариальный тариф) взыскивается согласно ст. 22.1 закона № 4462-1.
  2. Оплата работы нотариуса (правовые и технические услуги) устанавливается региональной федеральной палатой.

Если истец выигрывает дело в суде, он вправе взыскать с ответчика не только сумму морального и материального вреда, но также средства, потраченные на юридические услуги адвоката, нотариуса, совершение технической экспертизы.

Резюмируя содержание статьи, можно сделать следующие выводы. Данные СМС переписки могут быть доказательством в суде, но для этого должно быть соблюдено несколько условий. Информация должна быть грамотно оформлена, лучше всего путем удостоверения у нотариуса. Должна быть доказана принадлежность телефонов получателю и отправителю СМС. Содержание переписки должно быть понятным, и однозначно свидетельствовать о факте, который требуется доказать. В ином случае ее необходимо дополнить ее свидетельскими показаниями и другими документами.

  • О компании
  • Обеспечение доказательств
  • Необходимые документы
  • Сроки
  • Цены
  • Контакты

X Спасибо за то, что воспользовались системой электронной записи!
Вы записаны к нотариусу Чернигову И.О. по адресу: Страстной бульвар, д. 7, стр. 1
Сохраните либо распечатайте данное уведомление и предъявите его в кабинете №3.
Просим проходить сразу в кабинет №3, МИНУЯ ОЧЕРЕДЬ, тем самым не вызывая излишнего ажиотажа среди ожидающих.

Если Вы не можете посетить нас в назначенное время – НЕ НУЖНО ЗВОНИТЬ и отменять или переносить запись, просто запишитесь еще раз на сайте или приходите без записи.

Доказать по-новому: семь дел, где помогли соцсети и мессенджеры

Ирина Дьякова* продала свой Mercedes, а спустя почти три года после этого обанкротилась. Конкурсный управляющий захотел оспорить сделку. Суд учел и то, что на момент продажи у Дьяковой не было неисполненных обязательствах перед кредиторами. То есть, продавая автомобиль, она не пыталась нанести им вред. АС Тюменской области учел и личность покупателя. До подписания договора продавец и покупатель знакомы не были, а подтверждений того, что Дьякова продолжает пользоваться машиной, нет. Сделка не была безвозмездная.

Согласно расписке, бывшая владелица получила за иномарку 900 000 руб. На этом основании Арбитражный суд Тюменской области отказал финуправляющему и не стал признавать сделку недействительной. Тогда он подал апелляцию и в качестве доказательств предоставил скриншоты странички в Facebook салона для животных, где новая собственница авто работала управляющей. Финуправляющий выяснил, что в сообществе состоит и Дьякова. На ее страничке в этой же соцсети указано, что она работает в салоне мастером. То есть стороны знакомы. Конкурсный управляющий нашел должницу и во «ВКонтакте», там он обнаружил фотографии с проданным Mercedes. Подтвердить, что банкрот продолжила пользоваться иномаркой в личных целях, он смог с помощью скриншотов.

8-й ААС согласился с тем, что посты должницы в соцсетях подтверждают фактическое пользование транспортным средством премиум-класса. Суд учел, что покупательница не переоформила машину, а в страховке значилась только Дьякова. В результате суд признал договор купли-продажи недействительным, а авто указал вернуть в конкурсную массу. Решение покупательница попыталась обжаловать в кассации, АС Западно-Сибирского округа дело пока не рассмотрел (дело № А70-14377/2019).

Антон Кальван, адвокат АБ Адвокатское бюро «А2» Адвокатское бюро «А2» Федеральный рейтинг. группа Арбитражное судопроизводство (крупные споры – high market) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции Профайл компании × , считает, что сейчас информация из социальных сетей вдобавок к развлекательному характеру принимает практический, и соглашается с решением суда по этому делу.

Использовать данные из социальных сетей в качестве доказательств в некоторых делах – это необходимость. Каждый человек оставляет в интернете определенные сведения о своей жизни. Развитие технологий расширило для юристов возможности получения доказательств. Достаточно проявить лишь немного настойчивости и смекалку.

Наталья Колерова, адвокат, советник АБ S&K Вертикаль S&K Вертикаль Федеральный рейтинг. группа Банкротство (включая споры) (mid market) группа Арбитражное судопроизводство (крупные споры – high market) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Семейное и наследственное право группа Частный капитал 3 место По выручке на юриста (более 30 юристов) 10 место По выручке 24 место По количеству юристов ×

В рамках дела о банкротстве ООО «АлкоГрупп» суд привлек к субсидиарной ответственности фактического руководителя должника. Бенефициара помогла установить в том числе электронная переписка. Общество общалось с контрагентами по поводу оплаты поставленной продукции, а КДЛ давал указания о переводе денег в пользу фирм-однодневок. Три инстанции решили, что его следует привлечь к «субсидиарке» солидарно с остальными контролирующими лицами на сумму почти 649 млн руб. (дело № А40-71354/2017).

Читайте также:
Можно ли заявить о краже вещи, если на нее нет документов

Все чаще электронные доказательства стали применяться в спорах, связанных с привлечением к ответственности бенефициаров. Ведь вряд ли найдутся прямые подтверждения, что лицо извлекало прибыль из деятельности должника.

Станислав Петров, руководитель практики банкротства Инфралекс Инфралекс Федеральный рейтинг. группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые споры – mid market) группа Банкротство (включая споры) (high market) группа ГЧП/Инфраструктурные проекты группа Земельное право/Коммерческая недвижимость/Строительство группа Цифровая экономика группа Антимонопольное право (включая споры) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Семейное и наследственное право группа Транспортное право группа Фармацевтика и здравоохранение группа Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование) группа Налоговое консультирование и споры (Налоговые споры) группа Частный капитал группа Уголовное право ×

Общества «Орион» и «Оборудование Сибири» заключили договор на покупку аппарата для мягкого мороженого стоимостью 219 500 руб. Покупатель получил товар в срок и перечислил всю сумму. Но когда подключил оборудование, обнаружил, что оно не работает. Покупатель написал об этом поставщику в WhatsApp. Тот объяснил, что неполадки в работе связаны с нестабильностью напряжения в сети и «Ориону» нужно купить стабилизатор напряжения. Общество это сделало, но проблема не ушла. Тогда фирма направила поставщику претензию с требованием вернуть деньги и забрать сломанный аппарат, но получил отказ, поэтому пришлось обратиться в суд. Переписку в мессенджере истец удостоверил у нотариуса и предоставил в качестве доказательств бездействия ответчика. Суд согласился с ним, что общество «Оборудование Сибири» не предложило провести диагностику устройства. В итоге три инстанции взыскали с ответчика стоимость товара, провозную плату, убытки за приобретенное сырье (смесь для мороженого), цену бесперебойника и судебные расходы. Всего почти 280 000 руб. (дело № А45-3442/2019).

Антон Красников, партнер юридической компании ЗАО «Сотби» ЗАО «Сотби» Федеральный рейтинг. группа Банкротство (включая споры) (high market) группа Частный капитал группа Арбитражное судопроизводство (крупные споры – high market) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции Профайл компании × , отмечает, что нотариальный протокол осмотра доказательств суды признают письменным доказательством, отвечающим критерию допустимости. Инстанции не всегда требуют, чтобы переписку осматривал нотариус. Можно обойтись без этого, если другая сторона не пытается доказать, что не вела с оппонентом онлайн-диалог.

Несмотря на это, Олег Буйко, советник судебно-арбитражной практики АБ Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры Федеральный рейтинг. группа Антимонопольное право (включая споры) группа Арбитражное судопроизводство (крупные споры – high market) группа Комплаенс группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Международный арбитраж группа Морское право группа Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Рынки капиталов группа Санкционное право группа Семейное и наследственное право группа Страховое право группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Транспортное право группа Трудовое и миграционное право (включая споры) группа Уголовное право группа Фармацевтика и здравоохранение группа Финансовое/Банковское право группа Частный капитал группа Экологическое право группа Банкротство (включая споры) (high market) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование группа ГЧП/Инфраструктурные проекты группа Земельное право/Коммерческая недвижимость/Строительство группа Интеллектуальная собственность (Защита прав и судебные споры) группа Интеллектуальная собственность (Регистрация) группа Международные судебные разбирательства группа Налоговое консультирование и споры (Налоговые споры) группа Природные ресурсы/Энергетика группа Цифровая экономика группа Интеллектуальная собственность (Консалтинг) 1 место По выручке 1 место По выручке на юриста (более 30 юристов) 1 место По количеству юристов Профайл компании × , советует обращаться к нотариусам: протокол защитит от утраты или искажения переписки, если вторая сторона попытается удалить отдельные сообщения.

Андрей Бусев, адвокат практики антимонопольного права Инфралекс Инфралекс Федеральный рейтинг. группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые споры – mid market) группа Банкротство (включая споры) (high market) группа ГЧП/Инфраструктурные проекты группа Земельное право/Коммерческая недвижимость/Строительство группа Цифровая экономика группа Антимонопольное право (включая споры) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Семейное и наследственное право группа Транспортное право группа Фармацевтика и здравоохранение группа Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование) группа Налоговое консультирование и споры (Налоговые споры) группа Частный капитал группа Уголовное право × , отмечает: если в переписке стороны обменивались важными для спора файлами, их необходимо скачать и приобщить к протоколу осмотра доказательств. По словам Станислава Петрова, руководителя практики банкротства Инфралекс Инфралекс Федеральный рейтинг. группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые споры – mid market) группа Банкротство (включая споры) (high market) группа ГЧП/Инфраструктурные проекты группа Земельное право/Коммерческая недвижимость/Строительство группа Цифровая экономика группа Антимонопольное право (включая споры) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Семейное и наследственное право группа Транспортное право группа Фармацевтика и здравоохранение группа Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование) группа Налоговое консультирование и споры (Налоговые споры) группа Частный капитал группа Уголовное право × , чтобы предоставить суду большой объем электронной переписки, можно обратиться в специализированные экспертные учреждения, которые подготовят акт осмотра электронных доказательств и удостоверят соответствие копии и оригинала.

Предпринимательница Ольга Глазкова* – обладатель исключительных прав на полезную модель «Насадка для аппарата для маникюра и педикюра» по патенту. Она узнала, что полезной моделью пользуется ИП Олег Рогожкин*. На своем сайте он продает точно такие же товары. Сначала она пыталась урегулировать спор в претензионном порядке, но безуспешно. В итоге женщина обратилась в суд. Среди доказательств она предоставила скриншоты онлайн-магазина ответчика. Рогожкин заявил, что фотографии интернет-страниц – это ненадлежащие доказательства. Они сделаны без фиксирования точного времени, а иногда и без адреса страницы. В рамках разбирательства суд перешел на спорный сайт, исследовал его и подтвердил доводы истицы. Три инстанции удовлетворили требование Глазковой: обязали ответчика прекратить использовать полезную модель и выплатить в пользу заявительницы 200 000 руб. за нарушение исключительного права (дело № А62-11237/2018).

Буйко говорит, что встречаются случаи, когда стороны просят осмотреть содержание веб-страниц на заседании, но суд скептически относится к этому: такие доказательства невозможно в дальнейшем использовать, ведь информацию с сайта могут удалить.

Читайте также:
Преступление, совершенное по легкомыслию

По словам Петрова, поэтому лучше приобщать к делу распечатку скриншота. Там должна быть следующая информация:

✔️ данные о лице, которое сделало скриншот и распечатало его;

✔️ какая программа и техника использовались.

Общество «Зеленый город» и животноводческая ферма «Пижма» заключили два договора на поставку семян. По первому ферма поставила товар на сумму 3,9 млн руб. Из-за технической ошибки покупатель перевел больше на 146 500 руб. По второму общество получило семян на 1,3 млн руб., а перечислило 2,4 млн руб. То есть в общей сложности переплатило почти 1 млн руб. Сумму необоснованного обогащения «Зеленый город» попытался взыскать через суд, но поставщик заявил, что договоры сфальсифицированы и на бумагах стоит не его подпись. Тогда общество представило два нотариальных протокола переписки по электронной почте и в WhatsApp, а еще приложение – флешку с видео. На одном из них гендиректор фермы показывает поля, с которых будет собран урожай семян для будущих поставок, а на другом он подписывает дополнительное соглашение к договору. Основываясь в том числе на этом, суд удовлетворил требования истца, такое решение оставила без изменений апелляция (дело № А40-278013/2019).

Красников говорит, что необходимо представить не только видеозапись на DVD-диске или флеш-карте, но и текстовую расшифровку записи с указанием всех конкретных данных, таких как:

✔️ действующие лица;

✔️ технические средства записывающего устройства.

По словам эксперта, не стоит менять название и формат записи, вырезать нужные фрагменты, использовать какие-либо программы для копирования. В случае проведения видеотехнической экспертизы может быть установлена непригодность записи для проверки.

Общество «Раймс Мьюзик» и ИП Иван Столетов заключили договор о создании предпринимателем клипа. По условиям исполнитель должен был отдать готовый ролик до 31 мая 2019 года. Общество внесло предоплату, но видео не получило. Чтобы вернуть аванс, компания обратилась в суд. Тогда ИП подал встречный иск с требованием взыскать задолженность по договору. Столетов заявил, что условия соглашения он выполнил, клип изготовил в указанный срок, загрузил его на «Яндекс.Диск», а ссылку отправил заказчику по почте. Предприниматель предоставил в суд нотариальный протокол осмотра электронной переписки и скриншоты с файлообменника. В ответ общество заявило, что в договоре они не предусматривали онлайн-общение, поэтому и «технологичные» доказательства нельзя принять. «Раймс Мьюзик» посчитал, что такие сообщения можно редактировать или удалять, они не позволяют установить отправителя. Несмотря на это, три инстанции встали на сторону Столетова и обязали общество выплатить ему 250 000 руб. долга по договору (дело № А07-30863/2019).

Переписку по электронной почте суд может не признать допустимым доказательством, если в договоре не указаны электронные адреса сторон для обмена сообщениями, отмечает Красников. Стороны вправе сами придать ей юридическую силу, продолжает Бусев: предусмотреть в соглашении коммуникацию с помощью email или мессенджеров.

В настоящее время наблюдается восходящий тренд по предоставлению в суд электронных доказательств. Этот рост продолжится за счет дальнейшего повышения спроса на электронное общение между контрагентами, а особенно это актуально в условиях пандемии.

Олег Буйко, советник судебно-арбитражной практики АБ Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры Федеральный рейтинг. группа Антимонопольное право (включая споры) группа Арбитражное судопроизводство (крупные споры – high market) группа Комплаенс группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Международный арбитраж группа Морское право группа Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Рынки капиталов группа Санкционное право группа Семейное и наследственное право группа Страховое право группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Транспортное право группа Трудовое и миграционное право (включая споры) группа Уголовное право группа Фармацевтика и здравоохранение группа Финансовое/Банковское право группа Частный капитал группа Экологическое право группа Банкротство (включая споры) (high market) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование группа ГЧП/Инфраструктурные проекты группа Земельное право/Коммерческая недвижимость/Строительство группа Интеллектуальная собственность (Защита прав и судебные споры) группа Интеллектуальная собственность (Регистрация) группа Международные судебные разбирательства группа Налоговое консультирование и споры (Налоговые споры) группа Природные ресурсы/Энергетика группа Цифровая экономика группа Интеллектуальная собственность (Консалтинг) 1 место По выручке 1 место По выручке на юриста (более 30 юристов) 1 место По количеству юристов Профайл компании ×

Тамара Бакирова* и Елизавета Короткова* работали в фитнес-студии массажистками, трудовые договоры не заключали. Когда работодательница не выплатила зарплату, сотрудницы обратились в суд. Чтобы подтвердить, что они действительно трудились у ИП, они предоставили данные об общении. В WhatsApp ИП создала группу для сотрудников, с ними она обменивалась аудиосообщениями по поводу графика работы, приема клиентов, размера и сроков выплаты зарплат. Все озвученные сведения совпадали с данными из журналов фитнес-студии. В частности, данные клиентов и время сеансов. Поэтому факт работы истиц у ИП является доказанным, решили две инстанции (дело № 2-2250/2018).

Буйко говорит, что арбитражные суды гораздо чаще принимают такие доказательства в качестве надлежащих, чем суды общей юрисдикции. Зачастую СОЮ отказывают, потому что такие доказательства не перечислены в ст. 71 ГПК («Письменные доказательства»).

* – имена и фамилии участников спора изменены редакцией.

Скриншот СМС-переписки может быть доказательством наличия трудовых отношений между сторонами

13 мая Верховный Суд РФ вынес Определение № 69-КГ19-4 по делу об оспаривании договора аренды транспортного средства, заключенного организацией с водителем в обход трудового законодательства.

Обстоятельства дела

В декабре 2016 г. Денис Чирков (арендатор) и ООО «Авторынок 1» (арендодатель) заключили договор аренды транспортного средства (без экипажа). По его условиям арендодатель предоставил арендатору автомобиль с прицепом без оказания услуг по его управлению и технической эксплуатации для осуществления грузоперевозок на территории РФ. Ежемесячная арендная плата по такому договору составила 200 тыс. руб. В марте 2017 г. стороны перезаключили договор на аналогичных условиях. Через несколько месяцев общество выдало Денису Чиркову справку о том, что он работает там водителем с декабря 2016 г., а его зарплата за последние полгода составила около 10 тыс. руб. в месяц.

В сентябре 2017 г. гражданин направил в компанию заявление об увольнении с просьбой направить ему трудовую книжку, а также о перечислении зарплаты на его счет. Зарплата выплачена не была, а трудовая книжка была прислана без записей о трудоустройстве и увольнении. Вместо этого, спустя три месяца организация направила ему претензию об оплате задолженности по договору аренды ТС на сумму 1,2 млн руб. за период с 20 марта по 20 сентября 2017 г. Впоследствии «Авторынок 1» обратился в суд с иском к Денису Чиркову на эту же сумму.

Читайте также:
Иск негаторный: что это такое, описание и особенности

Ответчик не признал исковые требования и подал встречный иск, в котором просил суд признать договор аренды ТС ничтожной сделкой, установить факт трудовых отношений между ним и обществом, а также взыскать с последнего компенсацию морального вреда в размере 100 тыс. руб.

В обоснование встречного иска Денис Чирков указал, что в декабре 2016 г. он написал заявление о приеме на работу в ООО «Авторынок 1» на должность водителя. Однако трудовой договор с ним заключен не был, приказ о приеме на работу не издавался. Вместо этого организация предложила ему заключить договор аренды транспортного средства для работы в качестве водителя автомобиля. Необходимость заключения такого договора общество мотивировало отсутствием для владельца транспортного средства обязанности устанавливать тахограф, нести расходы и оплачивать систему «Платон», совершать обязательные платежи при осуществлении услуг коммерческих грузоперевозок.

По заявлению Дениса Чиркова, стороны не соблюдали условия заключенного договора аренды в силу фактического отсутствия волеизъявления на его заключение. Обязательное страхование ответственности владельца транспортного средства осуществляло ООО «Авторынок 1», хотя по условиям договора эта обязанность была возложена на арендатора. В подтверждение своих доводов Денис Чирков ссылался на следующие доказательства: договор-заявку на перевозку грузов, в котором он был указан в качестве водителя; скриншот СМС-переписки с исполнительным директором ООО «Авторынок 1» и справку о размере своей зарплаты за полгода.

С учетом изложенного гражданин указал, что спорный договор аренды транспортного средства является притворной сделкой, фактически прикрывающей трудовые отношения. Денис Чирков утверждал, что поскольку он работал в качестве водителя общества и осуществлял от имени последнего грузоперевозки, ему полагалась зарплата, которую он получил в итоге в неполном объеме.

Суды разошлись в оценках доказательств по делу

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска общества и частично удовлетворил встречный иск Дениса Чиркова. Спорный договор был признан ничтожной сделкой ввиду ее притворного характера, фактически прикрывающей трудовые отношения. К данной сделке суд применил правила, относящиеся к трудовому договору, и установил факт трудовых отношений между организацией и Денисом Чирковым в должности водителя с 1 декабря 2016 г. по 30 сентября 2017 г. В удовлетворении остальной части встречного иска было отказано.

Свое решение суд обосновал тем, что стороны не заключали между собой договор аренды ТС, который бы порождал у них определенные обязанности друг перед другом, поэтому фактической обязанности гражданина перед обществом осуществлять арендные платежи не существовало. С момента перезаключения договора и до направления Денису Чиркову претензии о погашении задолженности по арендной плате общество не требовало оплаты по договору и не просило вернуть транспортное средство в связи с невнесением арендных платежей. При этом суд принял во внимание представленные Чирковым доказательства.

Однако в дальнейшем апелляция отменила решение первой инстанции и приняла новое решение по делу, удовлетворив иск ООО в полном объеме и отказав во встречном иске. Апелляционный суд обосновал свое решение тем, что организация не принимала в отношении гражданина кадровые решения (в частности, не издавала приказ о приеме его на работу, не заключала с ним трудовой договор), а значит, между сторонами имелись именно гражданско-правовые отношения, а не трудовые.

Указав, что Денис Чирков не представил бесспорных и достаточных доказательств притворности договора аренды и нахождения его в трудовых отношениях с ООО «Авторынок 1», суд апелляционной инстанции взыскал с гражданина задолженность по договору аренды транспортного средства в размере 1,2 млн руб.

Выводы ВС РФ

Ссылаясь на незаконный характер решения апелляции, Денис Чирков обратился с кассационной жалобой в Верховный Суд РФ, Судебная коллегия по гражданским делам которого нашла ее обоснованной.

Коллегия напомнила, что порядок признания трудовыми отношениями отношений, связанных с использованием личного труда, которые были оформлены договором гражданско-правового характера, регулируется ст. 191 ТК РФ. Согласно указанной норме спорные отношения могут быть признаны трудовыми в судебном порядке. При этом все неустранимые сомнения при рассмотрении судами таких споров толкуются в пользу наличия трудовых отношений.

Со ссылкой на Определение КС РФ от 19 мая 2009 г. № 597-0-0 и Постановление Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. № 2 Судебная коллегия пришла к выводу, что апелляционный суд неверно применил нормы трудового законодательства в рассматриваемом деле. Так, апелляция ошибочно отдала приоритет юридическому оформлению отношений между сторонами, не выясняя при этом действительное наличие между ними признаков трудовых отношений и трудового договора. Вторая инстанция, как указал ВС, также не стала выявлять наличие со стороны общества злоупотреблений при заключении договора аренды транспортного средства вопреки намерению работника как экономически более слабой стороны заключить трудовой договор.

Верховный Суд также указал, что апелляционный суд не установил все существенные для спора обстоятельства, не оценил совокупно имеющиеся в деле доказательства и не дал оценки заключенному между сторонами договору аренды транспортного средства с учетом положений ГК РФ. Кроме того, Суд обратил внимание на ошибочный вывод апелляции о том, что Денис Чирков должен был доказать наличие между ним и ответчиком трудовых отношений.

Как пояснил ВС, договор аренды транспортного средства без экипажа отличается от трудового договора предметом договора и тем, что арендодатель сохраняет положение самостоятельного хозяйствующего субъекта. «В то время как по трудовому договору работник принимает на себя обязанность выполнять работу по определенной трудовой функции (специальности, квалификации, должности), включается в состав персонала работодателя, подчиняется установленному режиму труда и работает под контролем и руководством работодателя; арендатор по договору аренды транспортного средства без экипажа работает на свой риск, а лицо, работающее по трудовому договору, не несет риска, связанного с осуществлением своего труда», – отмечено определении.

В этой связи Верховный Суд отменил определение апелляции, возвратив ей дело на новое рассмотрение. При новом рассмотрении апелляции рекомендовано учесть разъяснения, содержащиеся в Постановлении Пленума ВС РФ от 29 мая 2018 г. № 15.

Читайте также:
Знак соответствия: что это такое, описание и особенности

Значимость для практики

Комментируя определение Верховного Суда, адвокат международной коллегии адвокатов «Санкт-Петербург» Сергей Краузе заметил, что содержащиеся в нем выводы не являются революционно новыми. «Скорее, в данном необычном деле ВС смог очень четко показать, как следует применять нормы материального и процессуального права. Выводы Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ совершенно логичны и аргументированны», – пояснил он.

По мнению Сергея Краузе, правоприменительная практика за последние годы показывает, что работодатели стараются все более умело маскировать трудовые отношения: «Если ранее вместо трудового договора работнику предлагали заключить договор оказания услуг или подряда, то теперь в ходу договоры, еще более далекие от трудовых (например, как в данном случае, договор аренды). Такого рода изобретательность работодателей помогает им избегать ответственности, предусмотренной ТК РФ, или, по крайней мере, существенно затрудняет ее применение».

Эксперт отметил, что определение ВС РФ отвечает на несколько существенных вопросов. «Так, Верховный Суд указал на необходимость отдавать предпочтение фактическому характеру возникших правоотношений, по сравнению с их юридическим оформлением. Это означает, что при анализе сделки на предмет ничтожности в форме притворности необходимо, прежде всего, проверять совпадение воли и волеизъявления сторон. В данном случае в сделке выявлен порок воли, поскольку обе стороны преследовали иные цели, чем те, что предусмотрены договором аренды транспортного средства», – уточнил Сергей Краузе.

Он также обратил внимание на важный вывод и в области толкования процессуального права. «Верховный Суд фактически указал, что при распределении обязанностей по доказыванию следует учитывать, что оформлением трудового договора должен заниматься работодатель, а не работник, следовательно, возлагать на последнего обязанность представить бесспорные и достаточные доказательства нахождения в трудовых отношениях – неправомерно. Сам по себе факт выполнения гражданином работ по заданию юридического лица за плату устанавливает презумпцию наличия трудовых отношений. Это соответствует и рекомендации МОТ № 198 от 15 июня 2006 г. о трудовом правоотношении», – заключил адвокат.

По словам Сергея Краузе, данное определение ВС окажет существенное влияние на практику разрешения трудовых споров в тех случаях, когда такие споры возникают из-за уклонения работодателей от заключения трудового договора в установленном законом порядке.

Старший юрист корпоративной и арбитражной практики «Качкин и Партнеры» Ольга Дученко пояснила, что при рассмотрении дел, связанных с установлением факта трудовых отношений, суды проверяют, имеют ли отношения истца и ответчика признаки трудовых. Например, выполнял ли истец трудовую функцию под контролем другой стороны и как часто, подчинялся ли правилам внутреннего трудового распорядка, имел ли доступ в офис, выплачивалось ли ему вознаграждение, предоставлялись ли инструменты и оборудование для работы и т.д.

«При этом в распоряжении истца редко бывают документы, подтверждающие наличие трудовых отношений. Ведь трудовой договор не оформляется, с внутренними актами компании такого работника под подпись не знакомят, зарплату выплачивают в конверте, иногда его должности даже нет в штатном расписании. Как правило, при отсутствии доказательств, подтверждающих наличие трудовых отношений, суды отказывают в удовлетворении требований. Однако в последние годы наметился тренд против формального подхода к оценке доказательств по таким спорам», – подчеркнула Ольга Дученко.

По словам юриста, в рассматриваемом деле Верховный Суд придал значение «нестандартным» доказательствам: скриншоту СМС-переписки с сотрудником работодателя; поведению сторон (тому, что они не соблюдали условия заключенного между ними договора гражданско-правового характера, поскольку фактически у них отсутствовало волеизъявление на его заключение). «Сложно не согласиться с выводами Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ. Думаю, они положительно повлияют на судебную практику, доказывать факт наличия трудовых отношений работникам будет проще», – полагает Ольга Дученко.

Юрист практики трудового права АБ «ЕПАМ» Ольга Тянгаева полагает, что Верховный Суд продолжает развивать подход, который был им изложен в Постановлении Пленума от 29 мая 2018 г. № 15. «Пленум ВС ориентировал суды в делах о признании отношений трудовыми руководствоваться, в первую очередь, не документами, которыми отношения с работником оформлены (в частности, трудовым договором, приказами, штатным расписанием). Оформление этих документов – обязанность работодателя, которую он может не исполнить (или просто отказаться приносить в суд доказательства, свидетельствующие против него самого)», – пояснила эксперт.

«Из определения ВС и постановления Пленума следует, что любые средства доказывания, которые предусмотрены процессуальным законодательством, могут быть использованы для подтверждения трудовых отношений. Необходимо помнить, что работнику достаточно поставить под сомнение факт отсутствия трудовых отношений, а не доказывать все признаки трудовых отношений. В силу ст. 19.1 ТК РФ все неустранимые сомнения должны трактоваться судами в пользу наличия трудовых отношений», – отметила Ольга Тянгаева.

По ее словам, Верховный Суд настраивает суды и истцов использовать любые, даже косвенные и самые незначительные доказательства наличия трудовых отношений: «Это могут быть визитки, информация о работнике с сайта, подпись работника в корпоративной электронной почте, пропуск на работу, данные учетной записи работника, график работы, переписка с руководителем, аудио- и видеозаписи, свидетельские показания». Эксперт отметила, что все эти доказательства могут свидетельствовать о том, что работник был включен в коллектив компании, осуществлял деятельность не самостоятельно, а под руководством и управлением работодателя.

«По нашему опыту работники часто приносят в суд переписку о согласовании отпусков и отсутствии на работе, справки, выданные им для консульства или ипотеки, документы о направлении в командировку за счет компании, информацию о прохождении обучения и тренингов. В одном нашем деле работник приносил в суд фотографии с руководителем, которые сделал на выставке, когда он работал на стенде компании. Для водителей будут актуальны документы о направлении на медицинский осмотр, о прохождении инструктажей, путевые листы», – пояснила Ольга Тянгаева.

По ее словам, особое внимание работодателям нужно обратить на бухгалтерские документы. «Сотрудники юридических отделов компаний ими не занимаются, а в судах они часто всплывают и могут разрушить всю позицию. В нашей практике было дело, когда доверитель принес в суд распечатки с банковских карт и выписки по счету. Операции по перечислению ему денежных средств назывались “аванс по заработной плате” и “заработная плата”. Кроме того, по справкам 2-НДФЛ было видно, что выплаты ему производились по “зарплатным кодам”. Перечисление выплат в качестве заработной платы подтвердили и сведения, представленные в суд по запросу из ФНС», – рассказа Ольга Тянгаева.

Читайте также:
Что делать, если шантажируют фотографиями в Вконтакте

Переписка в мессенджере как средство доказывания в суде

Благодаря широкому распространению таких электронных средств коммуникации, как мессенджеры (Viber, Skype, Telegram, WhatsApp, ICQ), появилась возможность вести с их помощью не только частную переписку, но и направлять юридически значимые сообщения. Например, согласовывать условия сделки, уведомлять о получении товара или изменении реквизитов стороны договора и т.д.

Статус переписки в мессенджере среди средств доказывания

В силу ч. 1 ст. 178 ГПК к доказательствам относятся любые сведения о фактах, входящих в предмет доказывания, полученные в результате использования средств доказывания в установленном ГПК и иными законами порядке.

Согласно ч. 1 ст. 83 ХПК доказательства по делу представляют собой полученные в соответствии с ХПК и иными законодательными актами сведения. На их основании суд определяет наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела.

Перечень средств доказывания открытый, поэтому в качестве доказательства могут использоваться любые материалы, которые отвечают критериям относимости, допустимости и достоверности .

ГПК и ХПК не выделяют электронную переписку в мессенджере в качестве отдельного средства доказывания. Процессуально ее можно отнести к иным документам и материалам либо к другим носителям информации .

Судебная практика по спорам, в которых представлялась переписка в мессенджере

Анализ практики разрешения гражданских и экономических споров белорусскими судами показывает, что они принимают переписку в мессенджерах в качестве доказательства по делу.

Переписка в Viber

1. К. подала иск о признании О. утратившей право пользования жилым помещением. Суд своевременно и в надлежащей форме известил О. по Viber о времени и месте разбирательства дела. В переписке О. объяснила причины неявки в судебное заседание .

2. Суд первой инстанции рассмотрел дело об административном правонарушении по ч. 3 ст. 24.10 КоАП. Отсутствуя по месту жительства, К. тем самым препятствовала С.
в общении с ребенком. При этом суд оставил без внимания, что К. заблаговременно известила С. о возможности встречи с дочерью на центральном входе в парк. Это следовало из распечатки переписки в Viber. Однако из той же переписки следовало, что С. настаивал на своих условиях общения с ребенком. Он принципиально хотел встретиться с дочерью по месту ее жительства .

3. В ходе осмотра установленной на мобильном телефоне программы Viber суд зафиксировал переписку владельца телефона с абонентом «Сигареты». Хозяин телефона предложил абоненту приобрести сигареты определенной марки. Стороны оговорили стоимость одного короба, способы доставки, условия последующей реализации. Сигареты этой марки органы расследования обнаружили в гараже гражданина Б. .

4. Суд рассмотрел дело о взыскании заработной платы, компенсации за неиспользованный отпуск, среднего заработка за задержку расчета. При этом суд принял во внимание переписку между истицей и директором общества по Viber в день увольнения истицы. Директор угрожал ей увольнением по статье и иском в суд. В ответе истица потребовала выдать ей документы и расчет, указав, что в противном случае сама обратится в суд .

Переписка в Skype

1. Суд рассмотрел спор о взыскании основного долга по договору международной купли-продажи. В переписке по Skype работник ответчика — свидетель Б. 23.12.2014 заявила действовавшему по поручению и в интересах истца свидетелю Н. о наличии при выгрузке серьезной проблемы, не отраженной в международной накладной. Свидетель Н. предложил вызвать сюрвейера, но ответа не получил .

2. Контролирующий орган доначислил обязательные платежи, поскольку заявитель в учете в проверяемом периоде отразил поступление товароматериальных ценностей на основании не соответствовавших действительности первичных учетных документов. Указанные контрагенты заявителя в этих хозяйственных операциях не участвовали. Такой вывод контролирующий орган сделал на основании ряда доказательств, в том числе данных программы Skype .

Отметим, что переписку в мессенджерах в последнее время суды часто используют при рассмотрении уголовных дел. Так, вышестоящий суд указал, что суд первой инстанции обоснованно признал содержание переписки в Viber и Telegram доказательством желания обвиняемого сбыть имевшееся у него при задержании психотропное вещество .

Использование переписки в мессенджере как доказательства в суде

В соответствии с ч. 2 ст. 241 ГПК, ч. 3, 4 ст. 108 ХПК суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также их достаточность и взаимную связь в совокупности.

Суд признает доказательство достоверным, если при его исследовании, сопоставлении с другими доказательствами установит, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Таким образом, чтобы суд признал переписку в мессенджере надлежащим доказательством, нужно, чтобы она позволяла установить отправителя, адресата, дату и время отправки и информацию о получении. Тогда эту информацию можно будет расценивать как относимые, допустимые и достоверные доказательства.

Чтобы установить данные обстоятельства, можно предпринять следующие действия.

1. Обратиться к нотариусу, чтобы он произвел осмотр переписки из мессенджера, составил и удостоверил протокол осмотра.

Согласно п. 1, 2 ст. 111 Закона от 18.07.2004 N 305-З «О нотариате и нотариальной деятельности» до возбуждения дела в суде общей юрисдикции нотариус обеспечивает письменные доказательства, если у лица есть причины полагать, что эти доказательства впоследствии будет невозможно или затруднительно представить.

В порядке обеспечения письменных доказательств нотариус производит их осмотр. Доказательства представляет лицо, которое обратилось за совершением нотариального действия. В их число входит в том числе общедоступная информация, записанная буквами либо выполненная в форме цифровой, графической записи, размещенной в сети Интернет.

Результаты осмотра письменного доказательства нотариус фиксирует путем составления протокола осмотра. В нем отражается не только содержание сообщения (текст), но и иные данные (номер телефона, дата и время и т.п.).

2. Подтвердить факт получения и прочтения сообщения иной стороной с использованием функции подтверждения прочтения.

Во многих мессенджерах при отправке сообщения у отправителя в окне переписки появляется отметка «Доставлено», а при прочтении — отметка «Просмотрено».

3. Подать ходатайство об истребовании у компании — правообладателя мессенджера сведений о достоверности представленной переписки .

Головные офисы таких компаний находятся за пределами Республики Беларусь, иначе говоря, вне юрисдикции белорусских судов. Поэтому, вероятнее всего, откажутся отвечать на их судебные запросы.

Читайте также:
Последующее алиби: что это такое, описание и особенности

4. Подать ходатайство об истребовании у оператора мобильной связи информации о принадлежности конкретным лицам телефонных номеров, с использованием которых велась переписка в мессенджере .

Большинство мессенджеров для авторизации пользователя используют привязку аккаунта к определенному мобильному телефонному номеру. Поэтому оператор может подтвердить, что телефонный номер, которым пользовалась другая сторона при переписке, принадлежит определенному лицу.

5. Представить в суд консультацию специалиста и вызвать его на допрос . Специалист может исследовать вероятность технического вмешательства в гаджет, с которого велась переписка.

6. Подать ходатайство о проведении компьютерно-технической экспертизы . Она позволит подтвердить достоверность представленной в мессенджере переписки, дату и время отправки, факт отправки с определенного устройства и т.д.

Таким образом, при соблюдении определенных требований переписка в мессенджере может стать эффективным средством доказывания при рассмотрении гражданских и экономических споров.

Может ли меня уволить ИП, если я в декрете?

Об актуальных изменениях в КС узнаете, став участником программы, разработанной совместно с АО “Сбербанк-АСТ”. Слушателям, успешно освоившим программу выдаются удостоверения установленного образца.

Программа разработана совместно с АО “Сбербанк-АСТ”. Слушателям, успешно освоившим программу, выдаются удостоверения установленного образца.

ИП прекращает свою деятельность. В штате имеются сотрудницы, находящиеся в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет.
Как правильно уволить таких сотрудников и сделать запись в трудовой книжке? Какие выплаты им положены при этом? Будут ли они после увольнения получать пособие по уходу за ребенком и в каком размере? Вправе ли они встать на биржу труда и получать пособие по безработице, находясь в отпуске по уходу за ребенком?

На основании п. 1 части первой ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут в случае прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем. По этому основанию могут быть уволены все работники, в том числе женщины, имеющие детей в возрасте до 3 лет (часть четвертая ст. 261 ТК РФ), и другие работники, имеющие детей, на которых распространяются льготы, предусмотренные ст. 264 ТК РФ.
В соответствии с частью первой ст. 256 ТК РФ по заявлению женщины ей предоставляется отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет. Такой отпуск может быть предоставлен также отцу ребенка либо другому родственнику или опекуну, фактически осуществляющему уход за ребенком (часть вторая ст. 256 ТК РФ). Поскольку запрет на увольнение работника по инициативе работодателя в период его пребывания в отпуске не распространяется на случай прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем (часть шестая ст. 81 ТК РФ), в день увольнения у сотрудника прекратятся отпуск по уходу за ребенком, а также начисление и выплата пособия у данного работодателя.
Увольнение работника производится в следующем порядке.
1. Работник персонально и под роспись предупреждается о предстоящем увольнении не позднее чем за 2 месяца до увольнения (часть вторая ст. 180 ТК РФ). Так как трудовое законодательство не обязывает предупреждать об увольнении исключительно в рабочее время, работодатель, на наш взгляд, имеет право направить сотрудникам, находящимся в отпусках, уведомления об увольнении по почте. Требования части второй ст. 180 ТК РФ можно считать выполненными, если работник распишется в том, что получил письмо с уведомлением о расторжении трудового договора по п. 1 части первой ст. 81 ТК РФ. Отказ в получении письма, неполучение письма не могут расцениваться как предупреждение работника о предстоящем увольнении. Ведь в этих случаях содержание письма остается для работника неизвестным (смотрите, например, определение Омского областного суда от 24 января 2007 г. N 33-219). Возможны и другие варианты: попросить сотрудников явиться на работу и расписаться в получении уведомления, направить представителя работодателя с уведомлением непосредственно к сотруднику по месту его жительства. При отказе работника получить уведомление или расписаться в получении уведомления работодатель с участием свидетелей составляет акт.
С письменного согласия работника работодатель может расторгнуть трудовой договор до истечения 2-месячного срока, выплатив дополнительную компенсацию в размере среднего заработка, исчисленного пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнении.
2. Работодатель издает приказ (распоряжение) об увольнении (унифицированная форма N Т-8; здесь и далее речь идет об унифицированных формах, утвержденных постановлением Госкомстата России от 5 января 2004 г. N 1 “Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты”).
3. На основании приказа делается запись в личной карточке работника (форма N Т-2) и на лицевом счете (форма N Т-54 или N Т-54а).
4. В трудовой книжке делается запись: в графе 1 ставится порядковый номер записи, в графе 2 – дата увольнения, в графе 3 пишется: “Уволен (а) в связи с прекращением деятельности индивидуальным предпринимателем, пункт 1 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации”, в графе 4 – дата и номер приказа (распоряжения) об увольнении (п. 5.3 Инструкции по заполнению трудовых книжек, утв. постановлением Минтруда России от 10 октября 2003 г. N 69).
5. Производится расчет причитающейся работнику заработной платы, компенсации за неиспользованный отпуск и других выплат; расчет оформляется запиской-расчетом (форма N Т-61). Выходное пособие выплачивается, если это предусмотрено трудовым договором (часть вторая ст. 307 ТК РФ). В месяце увольнения выплачивается часть ежемесячного пособия по уходу за ребенком пропорционально количеству календарных дней (включая нерабочие праздничные дни) с начала месяца до дня увольнения (ч. 5.2 ст. 14 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. N 255-ФЗ “Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством”).
6. В день прекращения трудового договора согласно части четвертой ст. 84.1 ТК РФ работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку. По письменному заявлению работника работодатель также обязан выдать ему заверенные надлежащим образом копии документов, связанных с работой. В случае, когда в день прекращения трудового договора выдать трудовую книжку работнику невозможно в связи с его отсутствием, работодатель обязан направить работнику уведомление о необходимости явиться за трудовой книжкой либо дать согласие на отправление ее по почте. Со дня направления указанного уведомления работодатель освобождается от ответственности за задержку выдачи трудовой книжки. По письменному обращению работника, не получившего трудовую книжку после увольнения, работодатель обязан выдать ее не позднее трех рабочих дней со дня обращения работника (часть шестая ст. 84.1 ТК РФ). Причитающиеся работнику суммы выплачиваются в день увольнения работника (часть первая ст. 140 ТК РФ). Если работник в день увольнения не работал, то соответствующие суммы должны быть выплачены не позднее следующего дня после предъявления уволенным работником требования о расчете.
Согласно абзацу пятому части первой ст. 13, абзацу четвертому ст. 15 Федерального закона от 19 мая 1995 г. N 81-ФЗ “О государственных пособиях гражданам, имеющим детей” (далее – Закон N 81-ФЗ) матерям либо отцам, другим родственникам, уволенным в период отпуска по уходу за ребенком в связи с прекращением физическими лицами деятельности в качестве индивидуальных предпринимателей, ежемесячное пособие по уходу за ребенком выплачивается в размере 40% среднего заработка. При этом минимальный размер пособия с учетом ст. 4.2. Закона N 81-ФЗ составляет 2194,34 руб. по уходу за первым ребенком и 4388,67 руб. по уходу за вторым ребенком и последующими детьми. Максимальный размер пособия по уходу за ребенком не может превышать за полный календарный месяц 8777,35 руб.
Пособие назначается органами социальной защиты населения по месту жительства работника; прежний работодатель обязан выдать ему заверенные выписку из трудовой книжки о последнем месте работы, копию приказа о предоставлении отпуска по уходу за ребенком и справку о размере ранее выплаченного ежемесячного пособия по уходу за ребенком (пп. “б” п. 45, пп. “г” п. 54 Порядка и условий назначения и выплаты государственных пособий гражданам, имеющим детей, утвержденных приказом Минздравсоцразвития России от 23 декабря 2009 г. N 1012н; далее – Порядок). Обращаем внимание на то, что указанным лицам ежемесячное пособие по уходу за ребенком назначается в случае неполучения ими пособия по безработице (п. 40 Порядка).

Читайте также:
Как выселить арендаторов из наследованной квартиры?

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Мазухина Анна

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Михайлов Иван

4 февраля 2011 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

© ООО “НПП “ГАРАНТ-СЕРВИС”, 2021. Система ГАРАНТ выпускается с 1990 года. Компания “Гарант” и ее партнеры являются участниками Российской ассоциации правовой информации ГАРАНТ.

Все права на материалы сайта ГАРАНТ.РУ принадлежат ООО “НПП “ГАРАНТ-СЕРВИС”. Полное или частичное воспроизведение материалов возможно только по письменному разрешению правообладателя. Правила использования портала.

Портал ГАРАНТ.РУ зарегистрирован в качестве сетевого издания Федеральной службой по надзору в сфере связи,
информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзором), Эл № ФС77-58365 от 18 июня 2014 года.

ООО “НПП “ГАРАНТ-СЕРВИС”, 119234, г. Москва, ул. Ленинские горы, д. 1, стр. 77, info@garant.ru.

8-800-200-88-88
(бесплатный междугородный звонок)

Редакция: +7 (495) 647-62-38 (доб. 3145), editor@garant.ru

Отдел рекламы: +7 (495) 647-62-38 (доб. 3136), adv@garant.ru. Реклама на портале. Медиакит

Если вы заметили опечатку в тексте,
выделите ее и нажмите Ctrl+Enter

Права женщины в отпуске по уходу за ребенком до 3-х лет: возможно ли увольнение декретницы и в каких случаях?

Когда женщина становится матерью, у нее появляется много забот и проблем. Все свое свободное время она уделяет ребенку. Несмотря на радость материнства, многие представительницы слабого пола, находящиеся в декрете, опасаются, что после возвращения на работу окажется, что их должность будет занята другим человеком.

Такие страхи не беспочвенны, так как руководство не всегда готово ждать своего сотрудника несколько лет. Поскольку найти новую работу всегда сложно, то каждая женщина стремится сохранить свою должность. Вполне понятно, почему молодые матери интересуются ответом на вопрос: могут ли уволить во время декретного отпуска?

  • 1 Имеют ли право уволить работника, находящегося в декрете?
  • 2 Увольнение сотрудницы по соглашению сторон
  • 3 Увольнение работницы в случае банкротства и ликвидации организации, при закрытии обособленного подразделения
  • 4 Уход декретницы с работы по собственному желанию
  • 5 Как женщине отстоять свои права при нахождении в декретном отпуске?

Имеют ли право уволить работника, находящегося в декрете?

Увольнение в декретном отпуске — актуальная тема для многих гражданок и граждан России. С одной стороны, законодательство значительно ограничивает право руководства конкретной организации на расторжение трудового договора с подчиненным, воспитывающим малолетнего ребенка, с другой — при некоторых обстоятельствах увольнение сотрудников в декрете является правомерным.

Чтобы разобраться в данном актуальном вопросе, надо обратить внимание на основные положения Трудового кодекса РФ.

Речь идет о статьях, которые касаются работников, находящихся в отпуске по беременности и родам или по уходу за малолетним ребенком.

Согласно общеустановленным правилам, эти виды отпуска имеют отличия и предоставляются в разных случаях:

  1. отпуск по беременности и родам. Его может получить женщина, которая находится в положении. Это обязательно необходимо подтвердить предоставлением соответствующих справок. В некоторых случаях требуются заключения из медицинских учреждений. Продолжительность отпуска составляет от сто сорока до семидесяти дней до предполагаемого дня появления на свет младенца. Это объясняется тем, что будущая мать не способна выполнять свои основные трудовые обязанности в силу физического состояния. На последних месяцах беременности женщины могут испытывать некий дискомфорт, у них отмечается плохое самочувствие. Еще 70 дней дается после рождения малыша для восстановления. Если во время родов имели место серьезные осложнения, то отпуск продлевается;
  2. отпуск по уходу за младенцем. Он начинается сразу после родов. Может продолжаться до момента, пока ребенку не исполнится полтора или три года. Такой декретный отпуск подходит матерям, которые имеют постоянное место работы. Действующее законодательство разрешает уходить в декрет не только женщинам, но и отцам детей. Оформить отпуск могут бабушка и дедушка в зависимости от решений, принятых в конкретной семье.

Многие женщины боятся, что их могут лишить прежней должности или заменить другим человеком на постоянной основе. По данной причине некоторые молодые матери принимают решение об увольнении по собственному желанию, исходя из семейных нужд. Так можно ли уволить работника, находящегося в отпуске по уходу за ребенком?

Расторжение трудового договора с гражданином в декретном отпуске — непростой и длительный процесс, требующий доказательств своей законности. Если обратить внимание на действующее законодательство, то с его точки зрения именно мать с ребенком — наиболее незащищенный слой населения. По данной причине новоиспеченным мамам предоставляются различные дополнительные гарантии в сохранении прежнего рабочего места.

Увольнение сотрудницы по соглашению сторон

Между подчиненным в декретном отпуске и работодателем возможно расторжение договора по соглашению сторон. Это не запрещено действующим законодательством. При увольнении необходимо внести соответствующие данные в трудовую книжку работника.

Читайте также:
Как происходит развод в России?

После завершения процедуры сотрудник должен получить расчет. Помимо этого, ему возвращаются все документы и трудовая книжка.

Объем компенсации при увольнении по соглашению сторон может быть увеличен, если начальник по определенным причинам идет на уступки подчиненному и решил предоставить помощь при расторжении трудовых взаимоотношений. Что касается окончания срока действия трудового договора, то увольнение во время отпуска по уходу за ребенком до 3-х лет недопустимо, даже невзирая на это.

В статье 261 ТК РФ можно узнать, что законодатель ограничил возможности руководства различных организаций. Это касается увольнения женщин в декретном отпуске. В случае ухода в декретный отпуск при заключенном ранее срочном трудовом договоре действие соглашения продолжается до момента выхода сотрудницы из декрета. Далее договор просто отменяется по причине истечения срока действия.

Если женщина, которая собирается в отпуск по уходу за ребенком, была принята на должность вместо другого работника, то начальник имеет право уволить ее при соблюдении таких правил:

  1. работодатель предложил сотруднице другие свободные должности, но она решила отказаться от этих вариантов;
  2. женщина по каким-либо обстоятельствам не в состоянии подтвердить или опровергнуть собственный перевод на другое место работы.

Увольнение работницы в случае банкротства и ликвидации организации, при закрытии обособленного подразделения

Когда имеет место банкротство или ликвидация предприятия, то одним из обязательных шагов является сокращение штата сотрудников. При этом будут уволены абсолютно все подчиненные без исключения.

Ликвидация предприятия — единственный вариант уволить женщину, которая находится в декрете. Действующее законодательство не запрещает расторжение трудового договора.

Для того чтобы процедура увольнения была полностью законной, при расторжении трудового договора рекомендуется соблюсти установленный порядок:

  1. предварительно всем сотрудникам предприятия отправляется уведомление, в том числе и тем, кто находится в декретном отпуске. Это делается перед ликвидацией организации;
  2. подчиненные обязательно должны ознакомиться с документом и поставить подпись. Тем работникам, кто не может находиться на рабочем месте, обязательно отправляется уведомление о необходимости посещения организации в назначенное время. После появления на рабочем месте начальник предоставляет соответствующий приказ об увольнении, а также требует подписания всех необходимых документов.

В рамках статьи под номером 178 ТК РФ руководитель должен вернуть подчиненному выходное пособие в объеме среднемесячной заработной платы. Денежные средства могут выплачиваться сроком до шестидесяти дней при поиске новой работы.

Как правило, расчет среднего дохода за тридцать календарных дней для женщин в декрете зависит от уровня дохода за последний год. По этой причине данная категория работников обязательно получит все положенные выплаты.

При увольнении сотрудниц, которые находятся в декрете, руководитель выдает:

  1. трудовую книжку;
  2. ксерокопию больничной справки ввиду беременности и родов;
  3. документ, отражающий размер заработка за два последних года, предшествующие уходу в декретный отпуск;
  4. 2-НДФЛ за последние три года;
  5. ксерокопии заявлений о предоставлении отпуска по уходу за ребенком и выплате пособий.

Некоторые из перечисленных выше документов могут потребоваться при оформлении пособия через соответствующие органы социальной защиты населения. Однако нигде нет информации о том, что руководитель обязан выдавать данные документы своим подчиненным. Они могут быть предоставлены только по заявлению сотрудницы.

В соответствии со статьей под номером 261 ТК РФ представительницы слабого пола, которые находятся в декрете, могут быть уволены только в случае прекращения деятельности конкретного предприятия. При сокращении штата или реорганизации компании руководитель обязан предложить подчиненной другую подходящую должность.

Женщина может согласиться на предложение или отказаться от него. В первом случае занимаемая должность будет сокращена, а во втором — сохранена за конкретным человеком до момента его возвращения на рабочее место.

+7 (499) 288-73-46;
8 (800) 600-36-19

Это быстро и бесплатно!

Дорогие читатели! Для решения вашей проблемы прямо сейчас, получите бесплатную консультацию — обратитесь к дежурному юристу в онлайн-чат справа или звоните по телефонам:

Уход декретницы с работы по собственному желанию

Увольнение по инициативе подчиненной осуществляется в рамках стандартных правил и требований, предъявляемых к расторжению трудового договора. Женщина должна написать соответствующее заявление на имя начальника. Далее оно отправляется работодателю.

Еще одним вариантом расторжения трудовых взаимоотношений между руководством и сотрудницей по инициативе последней является составление соглашения.

В нем должны быть прописаны все основные гарантии со стороны начальства, а также оговорены размеры компенсационных выплат. Еще обязательно требуется обозначить, что между сторонами отсутствуют какие-либо взаимные претензии.

Как женщине отстоять свои права при нахождении в декретном отпуске?

Если работодатель решил уволить подчиненную, находящуюся в декрете, то ему, вероятно, придется столкнуться с некоторыми сложностями.

Если были нарушены права декретницы, то можно обратиться в следующие уполномоченные органы:

  1. в прокуратуру;
  2. в трудовую инспекцию;
  3. в суд.

[expert_bq отстоять свои права, необходимо правильно составить исковое заявление. К нему можно приложить различные доказательства.[/expert_bq]

Обращение в суд — крайняя мера, которая актуальна в случае, если не получается договориться с руководством мирным путем. Необходимо подготовиться к тому, что судебное разбирательство отнимет много времени и сил, поэтому рекомендуется попробовать договориться с работодателем, не бояться отстаивать собственные права.

Как увольнять беременных и декретниц при ликвидации

Заповедь работодателя-джентльмена: увольнять беременных сотрудниц нельзя. Да и законодательством это запрещено – при нормальном течении хозяйственной деятельности. Но бывают обстоятельства, которые, как говориться, выше всех наших благих помыслов. Но и тогда нужно действовать предельно корректно.

Из письма в редакцию

Здравствуйте! Помогите решить проблему. Можно ли уволить беременную сотрудницу в связи с ликвидацией компании или филиала? Можно ли в связи с ликвидацией уволить сотрудницу, которая находится в отпуске по уходу за ребенком? Мы направили ей несколько уведомлений, но все они вернулись как неполученные. Не влечет ли это каких-либо обязательств перед сотрудницей, например, перевести ее в новую фирму, которую, возможно, создадут взамен этой? И как быть с соцстраховскими пособиями при ликвидации?

Мнение эксперта

Да, можете. Учтите несколько особенностей.

Об увольнении по ликвидации работодатель обязан предупредить сотрудников не менее чем за два месяца под подпись. Ликвидация юридического лица считается завершенной только после регистрации записи об этом в ЕГРЮЛ (п. 8 ст. 63 ГК РФ). Поэтому увольнять сотрудников по основанию ликвидации можно только после оформления записи в ЕГРЮЛ. Суды на это обращают внимание (см., например, апелляционное определение Московского городского суда от 30 ноября 2015 г. № 33-44736/2015). Не нужно ждать момента регистрации, если сотрудники согласились на досрочное увольнение – до истечения двухмесячного срока предупреждения. В этом случае с них нужно взять письменное согласие на досрочное увольнение (ст. 180 ТК РФ).

Читайте также:
Можно ли продать участок без оплаты налогов

Увольнение в связи с ликвидацией организации возможно как во время болезни, так и в период отпусков сотрудников, в том числе отпусков по беременности и родам или по уходу за ребенком (ч. 6 ст. 81, ст. 261 ТК РФ).

Процедуру увольнения в связи с ликвидацией филиала, находящегося в другой местности, проводят так же, как и при ликвидации организации (ч. 4 ст. 81 ТК РФ). Такой подход действует в отношении всех сотрудников без исключения, в том числе беременных женщин. Только запись об увольнении в трудовой книжке должна содержать название ликвидируемого обособленного подразделения и адрес его местонахождения (абз. 2 части 2 ст. 57 ТК РФ).

Например, запись может быть такой: «Уволен в связи с ликвидацией организации, пункт 1 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации (прекращение деятельности филиала ООО «Альбатрос», г. Орел, часть 4 статьи 81 Трудового кодекса РФ)».

Как предупредить об увольнении

Что касается возвратившихся уведомлений об увольнении в связи с ликвидацией, которые вы направляли своей сотруднице, то однозначного ответа на данный вопрос действующее законодательство не содержит.

Закон допускает увольнение лиц с семейными обязанностями при ликвидации организации (ч. 4 ст. 261, ч. 6 ст. 81 ТК РФ). По этому основанию можно уволить и сотрудницу, которая находится в отпуске по уходу за ребенком. В то же время порядок увольнения такой сотрудницы, если ей направлены уведомления о предстоящем увольнении, но она их не получила, и они и вернулись в связи с истечением срока хранения на почте, действующим законодательством не урегулирован.

Да, по общему правилу об увольнении в связи с ликвидацией компания обязана предупредить всех работников, в том числе находящихся в отпуске по уходу за ребенком, не менее чем за два месяца под подпись. Как конкретно это делается, работодатель вправе определить по своему усмотрению. Например, можно направить уведомление по почте заказным письмом или курьерской службой доставки. Но только при наличии уведомления или квитанции с подписью получателя можно считать, что сотрудник должным образом уведомлен о предстоящем увольнении. Суды на это обращают внимание (см., например, определение Санкт-Петербургского городского суда от 12 июля 2011 г. № 33-10541).

Увольнение в связи с ликвидацией организации возможно как во время болезни, так и в период отпусков сотрудников, в том числе отпусков по беременности и родам или по уходу за ребенком. Процедуру увольнения в связи с ликвидацией филиала, находящегося в другой местности, проводят так же, как и при ликвидации организации. Такой подход действует в отношении всех сотрудников без исключения, в том числе беременных женщин.

Таким образом, если сотрудница письма о предстоящем увольнении не получила, и у вас нет подтверждающих документов, ее увольнение в связи с ликвидацией организации могут признать незаконным (п. 60 постановления Пленума Верховного суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2).

Что делать в этой ситуации? Конечно, запасаться другими документами. Например, вы можете составить акт о том, что почтовые отправления были возвращены, вследствие чего невозможно получить личную подпись сотрудника в уведомлении. Дополнительными доказательствами могут быть записи в журналах исходящей и входящей корреспонденции. Они могут свидетельствовать о том, что перед увольнением вы предприняли все возможные действия для извещения сотрудницы об увольнении.

Как платить пособия

Имеет свои особенности и выплата пособий по беременности и родам и по уходу за ребенком, если на момент ликвидации в организации есть беременные сотрудницы или сотрудники, которые ухаживают за детьми.

Если беременная сотрудница обратилась за выплатой декретного пособия до увольнения в связи с ликвидацией организации, то пособие ей необходимо выплатить в полном объеме за все календарные дни отпуска по беременности и родам. Если организация будет ликвидирована до того, как сотрудница получит больничный лист, то она сможет обратиться за пособием в органы соцзащиты по месту своего жительства, пребывания или фактического проживания (п. 15 Порядка, утвержденного приказом Минздравсоцразвития России от 23 декабря 2009 г. № 1012н, далее – Порядок).

Сотрудники, которые находятся в отпуске по уходу за ребенком до 1,5 лет, пособие по уходу у работодателя получают за весь период вплоть до даты увольнения. После увольнения они могут продолжать получать пособие в органах социальной защиты по месту своего жительства. Однако вы можете предупредить увольняемых, что это возможно при условии, что они не встанут на учет на биржу труда для получения пособия по безработице (ст. 13 Закона от 19 мая 1995 г. № 81-ФЗ, подп. «б» п. 45, п. 39, 40 Порядка).

Переводить сотрудников в новую компанию не нужно

При расторжении трудовых отношений в связи с ликвидацией организации работодатель обязан выплатить гарантированную компенсацию (ст. 178 ТК РФ). Никаких требований к о содействии в последующем трудоустройстве сотрудников, уволенных по данным основаниям, закон не содержит.

Новая организация, даже если она создана теми же учредителями, является самостоятельным юридическим лицом. Она не имеет никакого отношения к ликвидируемой компании, в том числе и в части трудовых отношений.

Учредители, конечно, по своему решению могут принимать на работу прежних сотрудников. С ними нужно будет заключать новые трудовые договоры на общих основаниях. То есть прежний работодатель может, но не обязан предлагать работу сотрудникам в новой организации. Это касается всех сотрудников, в том числе беременных женщин и тех, кто находится в отпуске по уходу за ребенком или в декретном отпуске.

ПРАКТИЧЕСКАЯ ЭНЦИКЛОПЕДИЯ БУХГАЛТЕРА

Полная информация о правилах учета и налогах для бухгалтера.
Только конкретный алгоритм действий, примеры из практики и советы экспертов.
Ничего лишнего. Всегда актуальная информация.

Рейтинг
( Пока оценок нет )
Понравилась статья? Поделиться с друзьями:
Добавить комментарий

;-) :| :x :twisted: :smile: :shock: :sad: :roll: :razz: :oops: :o :mrgreen: :lol: :idea: :grin: :evil: :cry: :cool: :arrow: :???: :?: :!: