Обычное право: что это такое, описание и особенности

Особенности правового обычая как формы права

В условиях современного уровня развития стран правовой обычай отошел на второй план, приобрел дополнительное значение. В качестве основной такая форма права сохраняется только в некоторых развивающихся странах, а санкционированной на государственном уровне практически полностью – в Великобритании. Так что же означает термин «обычное право» и каковы его особенности?

Определение и история становления правового обычая

Обычное право – это совокупность неписанных норм и правил, регулирующих отношения людей в различных сферах, которые сложились исторически и являются одной из форм современного права.

Правовой обычай является, по сути, прародителем современных законов и вспомогательным механизмом при возникновении непрописанных в нормативных актах ситуаций. Он формировался в первобытнообщинном строе: для каждого поселения или народа он был собственным, основанным на менталитете и привычках членов общества. Его становление произошло без влияния государства, при содействии обычных жителей, конечно, не обладавших современными юридическими знаниями. Но, проживая в общине, ее участники должны были знать, по каким правилам нужно жить. Так появились нормы поведения, не закрепленные юридическими документами. Они провозглашают простые истины и регулируют наиболее важные аспекты человеческих отношений: гражданские, имущественные, семейно-брачные, торговые, а также земле- и водопользование.

Многие неписаные обычаи перешли в письменные нормативные акты, потому что общество отказывалось жить по новым правилам, которые не проверили на себе предки. Тем, кто стал издавать законы, необходимо было обосновывать нормативы уже существовавшими обычаями. Иначе, при возникновении спорной ситуации, общество обращалось бы к уже существовавшим годами нормам, ведь им люди доверяли больше, чем только что написанным. Особенно хорошо это можно проследить на примере Древней Греции, где правотворчество было особенно распространено. Их первые законодательные акты закрепляли обычаи.

Примерами обычного права, известными до сих пор, являются:

  1. Саксонское зерцало в Германии;
  2. Законы 12 таблиц в Древнем Риме;
  3. Русская правда в Древнерусском государстве.

Особенности обычного права:

  1. Выражает волю народа более понятно и естественно, чем законы, так как идет снизу и формируется постепенно.
  2. Содержит расплывчатые, а не конкретные понятия, зачастую трактующиеся судом произвольно.
  3. Часто противоречит законодательным актам. В таких случаях обращаются к собственным обычаям, проявляя правовой плюрализм.
  4. Не требует письменного обеспечения и принуждения к его исполнению, так как существует в силу привычки.

Классификация обычного права

Санкционирование права – механизм официального закрепления правового обычая, при котором он вступает в юридическую силу.

Формы санкционирования обычного права:

  • законодательное;
  • судебное – чаще в странах с прецедентной системой права.

По характеру выражения санкционирование может быть:

  • письменное;
  • устное (молчаливое).

Концепции главенства правового обычая:

  1. Автономная теория, провозглашающая полное превосходство обычного права.
  2. Естественно-правовая теория: обычаи универсальны и подвержены изменениям, в отличие от государственного права, согласно мировоззрению граждан, проживающим в данный временной интервал.
  3. Позитивистская теория: обычаи зависят от признания их государством.
  4. Социологическая теория: обычное право – источник права государственного, так как они противоречат друг другу.

Обычное право сегодня

Обычаи укоренялись в сознании людей не одно десятилетие – это права, которые вырабатывались под влиянием общесоциальных нужд и потребностей сотнями лет. Поэтому обычное право не раз приходило на помощь: пробелы в официальных законодательных актах люди заполняют знаниями, черпаемыми из обычаев. Они формировались в традиционном обществе, передавались из поколения в поколение, сохраняя консерватизм. Но в современном, динамично развивающемся обществе правовой обычай относится к малоэффективным и архаичным формам. В условиях абсолютизации и самодостаточности правового обычая государственные законы станут ненужными, потеряют смысл. Поэтому обычное право сейчас второстепенно.

В ряде стран к правовому обычаю как форме права относятся по-разному: от полного отрицания во Франции до принятия, даже превосходства над нормативными актами в Японии. Россия относится к странам, где обычаи считаются субсидиарными, то есть вспомогательными или резервными источниками права. В Гражданском Кодексе РФ, например, некоторые статьи ссылаются на местные и национальные обычаи, обычаи делового оборота.

Таким образом, в зависимости от правовой системы обычное право играет различную роль в каждом государстве. Правовой обычай в современном мире сохранил свое немаловажное значение: самые мудрые обычаи приобрели юридическую силу, а на некоторые законодательство ссылается в сложных случаях. В любом случае, обычаи внесли неоценимый вклад в написание нормативных актов, хоть и были вытеснены последними практически полностью.

Что такое право — определение, признаки, принципы и отрасли права, правовые нормы и его источники

Здравствуйте, уважаемые читатели блога KtoNaNovenkogo.ru. Сегодня мы рассмотрим понятие, которое немного абстрагировано от конкретных вещей и имеет обобщенное толкование.

Проанализируем, что такое право, на какие отрасли оно подразделяется, дадим этому термину определение и посмотрим что же такое правовые отношения.

Определение права — что это

Это понятие имеет как минимум два значения:

  1. субъективное право — возможность какого-либо лица (физического или юридического) совершать или не совершать определенные действия. Например, все мы имеем право учиться или не учиться, работать или отдыхать, голосовать на выборах или нет и т.д.
  2. объективное право — это термин из сферы юриспруденции (юридической науки). Они объективны, потому что существуют независимо от нашего желания и отношения к ним. Они могут нам нравиться или не нравиться, но нам придется им следовать. В противном случае мы будем наказаны.

Право — это совокупность обязательных к исполнению норм и правил, установленных государством и задающих порядок отношений в обществе.

Сегодня мы рассмотрим об объективном варианте, именно как понятии юриспруденции.

Право призвано регулировать отношения в обществе во всех сферах деятельности физических и юридических лиц.

Люди постоянно взаимодействуют между собой, при этом их интересы далеко не всегда совпадают, а бывают и полностью противоположны друг другу. Одним из способов упорядочения социальной жизни, сглаживания конфликтов является нормативное регулирование.

Проще говоря, люди договариваются о том, что будут придерживаться определенных правил. Эти правила либо кто-то устанавливает (тот, кто имеет возможность заставлять их придерживаться), либо они скрадываются стихийно.

Нормы — это часть человеческой культуры. Люди не рождаются с заложенными представлениями о том, что хорошо, а что плохо. Они их усваивают от предыдущих поколений (это обычаи, традиции, табу, правила этикета, моральные и религиозные нормы и нормы права).

Признаки права

Право характеризуется следующими признаками:

  1. Правовые нормы неразрывно связаны с государством, они устанавливаются им самим либо оно их санкционирует (узаконить уже существующие в обществе правила, признать правильным, утвердить). Обеспечивается принудительными мерами со стороны государства, т.е. выполнение установленных норм гарантируется государством. Проще говоря, невыполнение правовых норм влечет наступление ответственности;
  2. Право нормативно, то есть состоит из норм, определяющих правила поведения в определенных ситуациях. Определяет норму поведения людей (в форме официальных сводов законов), т.е. имеет признак нормативности. Устанавливается и санкционируется (разрешается) государством. Каждое государство имеет свою систему права (это как?). Как правило, данные системы схожи во всех странах, находящихся на одной ступени развития;
  3. Распространяется на всех (или большинство) членов общества, т.е. является общеобязательным. Например, все обязаны соблюдать Уголовный Кодекс (УК) РФ, но только дееспособные лица могут нести наказание за его нарушение (см. что такое преступление);
  4. Исполнение норм должно осуществляться всегда, когда наступают регулируемые ими ситуации. Вне зависимости от времени и места. Они многократно применяются, как только возникает данная ситуация.
  5. Выражает способность людей понимать, осознавать и направлять свои действия и поступки, т.е. имеет интеллектуально-волевой характер. К примеру, члены цивилизованного общества понимают, что людей есть нельзя, а в некоторых племенах, до сих пор живущих по нормам первобытного строя, существует каннибализм.

Эти люди не понимают, почему каннибализм – это неприемлемо, у них нет соответствующей нормы поведения (правило «не укради» есть, а правила «не ешь себе подобных» — нет). Следовательно, нет осознания – нет нормы права;

  • Формальность — все правовые нормы оформляют в официальных юридических актах. Благодаря письменной фиксации удается добиться предельной четкости и ясности, исключая возможность искажения смысла. Для передачи сути норм используется специальная терминология.
  • Системность — то есть упорядоченность и логичность. Так, административные правила сведены в административное право, трудовые – в трудовое законодательство. Нормы должны быть упорядочены и не противоречить друг другу. Не должно быть правового нигилизма, когда исполняя одну норму ты нарушаешь другую.
  • Только совокупность перечисленных признаков может определить свод каких-либо норм и правил как право.

    Принципы права

    Системность правовых норм обеспечивается наличием общих принципов (что это?) права. Это те основополагающие положения, в которых отражается направленность всего этого регулирования (его душа), представление общества о справедливости и целесообразности.

    1. Принцип всеобщности — все должны иметь равные права и обязанности, а также в одинаковой степени нести ответственность перед законом. Для какой-то социальной группы могут вводиться послабления или ограничения (например, для детей), но они опять же охватывают всю группу, а не отдельных ее представителей.
    2. Принцип законности — все (и граждане, и государство) должны неуклонно соблюдать законы.
    3. Принцип гуманизма — право должно быть основано на человеколюбии, уважении личности, создавать все условия для существования и развития человека. Задача правовой системы не запретить как можно больше и установить тотальный контроль, создать нормальные условия для каждого члена общества.
    4. Принцип справедливости — правовые нормы не могут вступать в противоречие с моральными воззрениями, господствующими в данном обществе. Только в этом случае можно ожидать осознанного исполнения законов. Несправедливый закон — это не закон.
    5. Принцип демократизма — граждане должны иметь возможность участвовать в обсуждении и принятии правовых норм, а также влиять на практику их применения. Как пример, это всенародное голосование по принятию Конституции РФ и права обращения в Конституционный суд.

    Отрасли и институты в системе права

    Одним из правовых признаков мы называли системность — нормы должны быть упорядочены и не должны противоречить друг другу.

    Если систему права рассматривать по вертикали, то можно выделить три ее уровня:

    1. Отрасли
    2. Институты
    3. Нормы

    Отрасль права — это совокупность правовых норм, которые регулируют определенную сферу общественных отношений.

    Классифицируют 10 отраслей права:

    1. Конституционное право (КП) – свод законов, которые декларируют государственный строй, права и обязанности граждан страны, структуру государственной власти. КП зафиксировано в Конституции.
    2. Трудовое право – свод правовых актов, регламентирующих трудовые отношения. Устанавливает права и обязанности работника и работодателя, возникающие в процессе установления, действия или прекращения трудовых отношений.
    3. Административное право – устанавливает нормы общественных отношений.
    4. Гражданское право – регулирует имущественные отношения.
    5. Семейное право – регламентирует отношения внутри семьи, например, заключение и расторжение брака.
    6. Частное право – регулирует отношения, касающиеся частной собственности.
    7. Избирательное — возможность избирать и быть избранным в органы власти.
    8. Гражданское — регулирует имущественные и личные неимущественные отношения, возникающие между физическими и юридическими лицами.
    9. Налоговое — регулирует отношения в области налогообложения (см. что такое налоги)
    10. Уголовное право — регулирует область общественных отношений, связанных с совершением преступлений (вынесения и осуществления наказания)

    Институты права

    Это тоже группы правовых норм, но более мелкие, чем отрасли.

    Например, в гражданском праве выделяют институты:

    1. Наследования
    2. Дарения
    3. Залога
    4. Проведения игр и пари

    Нормы в системе права

    Нормы права — это конкретное, формально определенное правило поведения, установленное и обеспеченное государством.

    Например, когда речь идет о наследовании (это институт в гражданской отрасли), то устанавливают нормы очередности наследования по закону, срок вступления в наследство и так далее.

    Классических элементов правовой нормы три:

      Гипотеза — этот термин часто встречается, когда речь идет о науке (это предположение о результатах исследования).

    В правовой же норме гипотеза — это указание на некие жизненные обстоятельства (в которых будет применяться правовая норма) и на юридические факты, при которых возникнут, изменятся или прекратятся правовые отношения.

  • Диспозиция — для юриста, это основная часть правовой нормы (право, обязанности, запреты, рекомендации, то есть правила поведения, которые нужно выполнять).
  • Санкция — это мера воздействия на нарушителя (карательные санкции) или возмещения убытков пострадавшему (правовостановительные санкции). Есть еще предупредительные санкции — это задержание подозреваемого в совершении преступления. Есть еще и санкции ничтожности, например, для признания сделки недействительной.
  • Нормы строятся по принципу: Если (гипотеза) — То (диспозиция) — Иначе (санкция). То есть, сначала оговариваются условия применения нормы, потом излагается ее суть, ну, и в конце говорится о наказании за ее несоблюдение.

    Правда, правовые нормы не всегда могут содержать все три элемента. Например, могут отсутствовать санкции.

    Правовые нормы разделяют на виды в зависимости от выбранного критерия:

    Источники права

    Источник права — это формы, с помощью которых воля государства возводится в ранг общеобязательной и становится правовой нормой.

    1. Правовой обычай — неписанное правило поведения, которое санкционируется государством и поддерживается его карательной силой. Этот источник лежал в основе первых сборников законов первых правовых государств. Это могут быть и религиозные нормы и традиции. Например, нормы шариата (свода религиозных, юридических и бытовых правил основанных на Коране).
    2. Нормативно правовой акт — документ определенной формы, принятый тем органом, который имеет полномочия его приниматься (и в соответствии с установленной законом процедурой). Эти документы принято разделять на:
      1. Законы
      2. Подзаконные акты — указы, постановления, инструкции и так далее.
    3. Судебный прецедент — используется в основном в англосаксонской правовой системе. Это судебное или административное решение по какому-либо делу, которым потом как образцом руководствуются при разрешении подобных ситуаций.
    4. Договор — это соглашение одного или более лиц об установлении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Нормы, установленные договором, действуют лишь в течении времени, которое самим договором и обозначено.

    Правовые источники в нашей стране

    В нашем государстве право существует в форме свода нормативных актов, т.е. в виде документов органов власти и управления. Каждый такой документ содержит определенные нормы или правила, подлежащие к выполнению.

    Нормативные акты классифицируются в зависимости от юридической силы, т.е. от сферы направленности и обязательности исполнения. Основной закон государства – Конституция, это высшая ступень иерархии нормативных правовых актов.

    Ни один из актов более низкой ступени иерархии не может противоречить законам более высокого уровня. Например, закон, принятый в республике Адыгея, не может противоречить Конституции РФ.

    Классификация нормативно правовых актов (источников права)

    Рассмотрим дифференциацию нормативных актов на схеме:

    Теперь немного подробней по источникам права разного уровня (по мере их убывания):

    1. Конституция – основа законодательства, имеет высшую юридическую силу;
    2. Федеральные конституционные законы – законодательные акты, затрагивающие вопросы, о которых идет речь в Конституции. Например, закон «О Верховном суде РФ»;
    3. Федеральные законы – регламентируют наиболее важные стороны жизни общества и государства, принимаются Государственной думой с одобрения Совета Федерации, после чего подписываются Президентом РФ;
    4. Устав субъекта РФ (Конституция субъекта республиканского значения) — основной закон конкретного региона;
    5. Законы субъекта РФ – нормативные акты, принимаемые для внутреннего исполнения в конкретном субъекте РФ;
    6. Указы Президента РФ – правовые акты, выражающие волю Президента в отношении вопросов, решение которых находится в его компетенции. Например, вопросы кадровых назначений, помилований, предоставления гражданства и т.д.;
    7. Постановления правительства РФ – издаются для исполнения конституционных и Федеральных законов, Указов Президента;
    8. Приказы и инструкции исполнительной власти – издаются для исполнения федеральных законов, Указов Президента и Постановлений правительства;
    9. Акты органов исполнительной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления – издаются для выполнения законов регионального значения;
    10. Локальные акты организаций – издаются для руководства деятельностью конкретной организации.

    Что такое правовые отношения

    Отношения между членами какого-либо общества, определенные и регулируемые нормами права, называются правовыми отношениями.

    Следовательно, стороны (субъекты права: физические и (или) юридические лица), вступившие в правовые отношения, наделяются правами, обязанностями и ответственностью за возможное их нарушение.

    Исходя из сказанного, можно сделать вывод: поведение субъекта правовых отношений может быть:

    1. правомерным, т.е. находящимся в полном соответствии с установленными нормами;
    2. неправомерным, если субъект правоотношений нарушил какую-либо установленную норму (диспозицию). Подобное поведение влечет наказание (санкцию), предусмотренное для конкретного правонарушения (что это?).

    ” alt=””>

    Правовые отношения регулируются специальными сводами (Кодексами) законов. В них описаны нормы поведения и меры ответственности за их нарушение. Ниже представлен список Кодексов, регламентирующие правоотношения в РФ:

    Хотите знать больше? Читайте наш блог, и получение знаний окажется совсем не скучным процессом.

    Удачи вам! До скорых встреч на страницах блога KtoNaNovenkogo.ru

    Эта статья относится к рубрикам:

    Комментарии и отзывы (3)

    Во всём мире понятие «право» до сих пор никем не определено. Некоторыми людьми это признаётся, а невежды пытаются приводить доводы и уже на основании этой липы судить о неопределённом понятии.

    У нас о своих правах любит кричать всякие маргиналы! По факту, это всякие яжемамки и иждевенцы. Закон как бы на их стороне, но как только нормальные люди попытаются воспользоваться трудовым или частным правом, смотрят как на преступников!

    У меня почему-то это слово ассоциируется с каким-то недостижимым будущим. В конституции у нас много прав, как у граждан. В разных должностных инструкциях тоже. Как потребители продукции, мы имеем права. Но что на деле? Одни обязанности.

    Международное обычное право. Понятие “обычное право”

    Обычное (традиционное) право представляет собой определенную модель поведения, охраняемую государством. Оно складывается при фактическом применении на протяжении продолжительного периода. Обычное русское право выступает в качестве исторически первого юридического источника. Она сформировалась на самых ранних этапах становления государственности.

    Понятие

    Обычное право выступало как регулирующий механизм в брачно-семейных, имущественных отношениях, регламентировало порядок водо- и землепользования. В Европе в 5-11 вв. оно имело большое значение. Обычное право признавалось церковными и королевскими судами. Изначально такой опыт регулирования был характерен для устранения конфликтов между родовыми, а затем и соседскими общинами. Множество обычаев после формирования государственности сохранили свою роль. Они перешли под охрану судебной системы.

    Особенности появления

    Обычное право может формироваться как с, так и без участия госорганов. Однако в любом случае оно возникают в отсутствие прямого властного предписания. Этим отличаются обычное право и закон. По своей сути, такая норма сводится к прецеденту. Все юридические правила, которые можно отнести к обычаю, первоначально так и складывались. Появившееся решение какого-либо вопроса применялось к однородным случаям. В результате оно становилось обычаем. Например, посредством обычая прислуга получила возможность питаться лучше в праздничные дни. Другой пример: студенты стали обладать правом избирать курсовых старост. Доказать существование возможности можно, ссылаясь на прецеденты – случаи, имевшие место в прошлом.

    Многократность и единичность

    В ряде случаев норма появляется в результате одного прецедента. Но в некоторых ситуациях только посредством обычая, то есть многократного повторения, решение может получить силу права. Например, единичный факт того, что община крестьян признала право на дом за сыном умершего отца, еще не формирует юридического прецедента. Если же будет доказано, что с давних времен споры о наследстве решались именно таким образом, то существование правового обычая становится несомненным.

    Правовой обычай и законодательство

    Властные предписания не могут ни при каких условиях охватить все разнообразие гражданских отношений и потребностей. Какими бы совершенными они ни были, как бы ни был широк круг охватываемых ими взаимодействий, за рамками их действия все равно останутся неучтенные факторы. В любом законодательстве всегда есть пробелы, которые заполняются правовым обычаем. Этот аргумент считается самым сильным и убедительным из всех возможных доводов.

    В трудах мыслителей значение закона для стран, достигших определенного уровня культурного развития, несколько занижено. В практике действительно сложно представить условия, в которых будет выработан совершенный комплекс юридических норм. В этой связи утверждение о том, что обычное право необходимо для заполнения пробелов официальных предписаний, абсолютно справедливо. Таким образом, оно всегда будет выступать в качестве дополнения к юридическому комплексу, утвержденному властью. Вместе с этим не следует забывать о том, что обычное право – это самая простая, архаическая и несовершенная юридическая конструкция.

    Сферы применения

    Обычное право нельзя назвать типичным для современной юридической доктрины России. Тем не менее для этой конструкции нашлось место в системе властных предписаний. К примеру, в ст. 19 ГК установлено, что гражданин получает и реализует собственные обязанности и права под своим именем, в которое включены фамилия и, собственно, само имя, а также и отчество, если другое не исходит из закона либо национального обычая. Упоминание о рассматриваемом юридическом источнике присутствует и в ст. 15 ГК. В ней, в частности, сказано, что в ходе осуществления коммерческой деятельности разрешено использовать обычаи делового оборота как сложившиеся и широко применяемые модели поведения, даже если они не прописаны в государственных актах.

    Действие в мире

    Международное обычное право имеет особое значение. Оно выступает в качестве юридического источника нормы в том случае, если отношения между субъектами не регулируются договором. В таких ситуациях правовой обычай должен быть признан или всеми, или некоторыми взаимодействующими государствами, на которые будет распространяться его действие. Пример применения этого источника можно обнаружить в решении Суда ООН, принятом при разрешении англо-норвежского спора о рыболовстве в 1951 году. В этом акте указано, что согласно нормам обычного права прибрежным государствам можно применять прямые линии в качестве исходных при отсчете ширины их территориальных вод.

    Кроме прочего, имеют место такие прецеденты, которые получили специальное признание в рамках отношений между государствами. К ним, в частности, относят дипломатический этикет. В мировой системе роль обычного права очень велика. Оно считается более гибким источником в сравнении с договором. Это обуславливается тем, что для возникновения юридических последствий в рамках международного соглашения необходимо одобрение от многих членов мирового сообщества. А это в некоторых случаях бывает сложно по техническим причинам.

    Бывают ситуации, когда одно из государств по политическим причинам может опасаться принимать на себя юридическую ответственность, возникающую по условиям договора. Вместе с этим, страна готова выполнить необходимые требования в порядке правового обычая.

    Заключение

    Несмотря на то что обычное право существует достаточно давно и, по своей сути, является примитивной юридической конструкцией, его значение сложно переоценить. Оно возникло в давние времена и прочно закрепилось в системе общественных отношений. Несмотря на постоянное совершенствование законодательства, в нем и сегодня остаются многочисленные пробелы, заполнить которые в состоянии правовой обычай. Это становится возможным благодаря тому, что данная конструкция сформирована на основании реальных отношений между субъектами. Он обладает гибкостью, способностью подстраиваться под существующие условия. Распространение правового обычая очень широко. Он используется не только внутри конкретного государства, но и за его пределами. Даже в международной практике имеют место ситуации, которые не регламентированы официальными нормами. В этих случаях решение споров, установление тех или иных взаимодействий осуществляется на основании прецедентов. Обычное право признается повсеместно, а в ряде стран имеет не меньшую силу, чем закон.

    Что такое право: понятие, виды, функции, источники, система

    Что такое право?

    Право – это механизм регулирования общественных отношений, представляющий собой систему общеобязательных юридических норм. Правовые нормы устанавливает и формально закрепляет государство, после чего оно же следит за их соблюдением.

    Не следует путать понятия «право» и «закон». Закон – это нормативно-правовой акт, принятый законодательным органом государственной власти и обладающий высшей юридической силой. Право – более обширная категория, включающая в том числе и законы.

    Помимо законов для выражения права могут служить доктрины, подзаконные акты и решения судов. Право регулирует все сферы жизни общества, законы же обычно направлены на отдельно взятые аспекты общественных отношений. Отдельно стоит отметить и тот факт, что принятые законы не всегда являются правовыми, поскольку могут не соответствовать духу права или даже противоречить ему.

    Признаки права

    Для лучшего понимания того, что такое право, важно знать его основные признаки:

    1. Общеобязательность. Право состоит из правовых норм, которые отличаются от моральных, нравственных и иных социальных норм тем, что являются строго обязательными, а за их соблюдением следит государство.
    2. Системность. Право представляет собой строго упорядоченную и согласованную систему юридических норм, в которой отдельные нормы не могут противоречить друг другу. Термин «системность» в этом контексте можно рассматривать как синоним слова «целостность».
    3. Формальная определённость. Нормы права устанавливаются государством и закрепляются в письменной форме. Поэтому они являются формальными, в отличие от прочих видов социальных норм.
    4. Интеллектуально-волевой характер. Право является результатом интеллектуальной деятельности людей. Оно отражает потребности, интересы и цели не только общества, но и отдельных людей и организаций, выражая тем самым их волю. Регулятивные функции права также возможны лишь при участии разума и воли лиц, обеспечивающих эти функции.
    5. Государственное принуждение. За соблюдением норм права следит государство, которое оставляет за собой право принуждать людей и организации соблюдать эти нормы с помощью юридической ответственности.

    Принципы права

    Принципы права – это руководящие нормы, обеспечивающие системность (внутреннюю упорядоченность и согласованность) права. Это важнейшие положения, от которых зависит справедливость правовой системы, её сохранение и конструктивное развитие. В качестве наиболее важных можно назвать следующие из них:

    1. Принцип всеобщности. Все граждане равны в своих правах, а в случае нарушения закона несут одинаковую ответственность, независимо от социального статуса и прочих факторов. При этом отдельные социальные группы могут получать определённые преимущества или ограничения, но это не подразумевает какой-то исключительности, поскольку всегда охватывает целую группу.
    2. Принцип законности. Законы должны соблюдать все: совершеннолетние и несовершеннолетние граждане, иностранцы, сотрудники правоохранительных органов, должностные лица, организации и само государство.
    3. Принцип гуманизма. В основе права лежит человеколюбие и уважение к личности. Его основная задача заключается в том, чтобы обеспечить все условия для нормального существования, развития и самореализации каждого человека. Многими людьми право воспринимается как система запретов и ограничений, но его задача заключается в обратном – создать благоприятные условия и дать максимум свободы каждому человеку, защитив его от угроз.
    4. Принцип справедливости. Нормы права не должны противоречить нормам морали, на основании которых у общества формируются представления о справедливости. В противном случае общество будет настроено против правовой системы и не будет ей подчиняться. Если же нормы права соответствуют представлениям людей о справедливости, те будут не только охотнее соблюдать их, но и следить, чтобы их соблюдали другие члены общества.
    5. Принцип демократизма. Граждане должны иметь возможность влиять на правовую систему через общедоступные механизмы (всенародное голосование, обращение в различные инстанции).

    Функции права

    Функции – это направления воздействия права на общество и на отношения между людьми в разных сферах общественной жизни. В юриспруденции это понятие характеризует социальную роль права. При этом возможны три основных трактовки того, что понимается под функцией права: социальное назначение права, направления его воздействия на отношения в обществе или и то, и другое.

    Основные функции права:

    1. Регулятивно-статическая. Смысл данной функции состоит в закреплении основных прав и свобод человека, а также в определении и ограничении компетенции органов власти и должностных лиц. Она определяет рамки, в которых люди и организации могут действовать так, как посчитают нужным. Очевидно, что чем шире эти рамки, тем больше свободы даёт такая правовая система.
    2. Регулятивно-динамическая. Эта функция направлена на правоотношения активного типа. Она предписывает определённые действия, которые обязаны совершать граждане и организации (платить налоги, соблюдать договорные обязательства).
    3. Охранительная. Данная функция направлена на защиту экономических, политических, личных и прочих отношений в обществе, а также на исключение явлений, противоречащих праву и чуждых обществу. Она обеспечивает стабильность и системность права, четкие и понятные правоотношения.
    4. Оценочная. В рамках данной функции право является критерием, позволяющим оценить правомерность или неправомерность определённых действий, совершаемых человеком, организацией или государством.

    Источники права

    Существует два понятия: «источник права» и «форма права», которые могут отождествляться или разграничиваться. В первом случае под источниками права подразумевают все способы выражения и закрепления правовых норм. Во втором случае формами права называют способы выражения, а источниками – способ возникновения и закрепления правовых норм.

    Основные источники права:

    1. Правовой обычай. Это определённое правило поведения, сложившееся исторически и закрепившееся в сознании людей, в настоящее время санкционированное государством и обязательное для соблюдения.
    2. Нормативный акт. Это разновидность правового акта, который принят органом, обладающим необходимыми полномочиями, и содержит в себе определённые правовые нормы. К нормативным актам относятся, в частности, Конституция, законы и подзаконные акты.
    3. Юридический прецедент.Существуют ситуации, в которых сложно определённо сказать, какое решение будет правильным, основываясь только на существующих правовых нормах. В таком случае ориентируются на решение, принятое ранее по аналогичному делу, которому придаётся сила нормы права.
    4. Нормативный договор. Это соглашение, заключенное между двумя субъектами (одним из которых обычно является государственный орган), устанавливающее общеобязательные правила поведения. В эту группу входят международные соглашения, договоры между федерацией и её субъектами, договоры между государством и предприятиями и прочее.
    5. Юридическая доктрина. Если в законодательстве не предусмотрено правовое регулирование определённой ситуации и соответствующего прецедента тоже нет, правовое значение могут приобретать отдельные положения, изложенные авторитетными авторами.
    6. Судебная практика. Практическая деятельность судебных органов позволяет конкретизировать законы и устранить неоднозначности, обеспечивая правильное, справедливое и единообразное применение законов всеми судами. По сути, судебная практика является вспомогательным источником права, уточняющим действующие правовые нормы там, где это требуется.
    7. Общеправовые принципы. Это принципы, на которые должны ориентироваться органы, регулирующие правовые отношения: справедливость, равноправие, гуманность, уважение прав и свобод человека и прочее.
    8. Религиозные нормы. Религия является источником права во многих странах. Даже в светском государстве некоторые правовые нормы могут быть связаны с религиозными предпочтениями населения. В качестве примера можно привести официальные выходные, приходящиеся на церковные праздники.

    Отрасли и институты в системе права

    Одним из важнейших признаков права является системность. Смысл данного понятия заключается в том, что все правовые нормы должны быть упорядочены и систематизированы, а любые противоречия между ними – исключены. Система права имеет чёткую вертикальную структуру, включающую три уровня: отрасли, институты и нормы. Рассмотрим каждый уровень подробнее.

    1. Отрасли права

    Отраслью права называют совокупность правовых норм, направленных на регулирование отдельно взятой сферы общественных отношений.

    Основные отрасли права:

    • трудовое право – правовые нормы, регламентирующие трудовые отношения, устанавливающие взаимные права и обязанности работника и работодателя, а также предусматривающие правовые последствия, наступающие в случае нарушения этих норм одной из сторон;
    • административное – совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения;
    • конституционное – свод законов, определяющих государственный строй, структуру государства, права и обязанности граждан;
    • гражданское – совокупность правовых норм, регулирующих имущественные отношения;
    • семейное – отрасль, определяющая формальные требования к семейным взаимоотношениям (заключение и расторжение брака, взаимные обязательства людей, вступающих в брак);
    • избирательное – отрасль, регламентирующая право граждан избирать и избираться в различные органы власти;
    • гражданское – совокупность правовых норм, регулирующих имущественные и неимущественные отношения между гражданами и организациями;
    • налоговое – регулирование отношений между участниками налоговых правоотношений (плательщики налогов, налоговые агенты, банки, органы налоговой службы);
    • уголовное – отрасль права, устанавливающая ответственность за совершение уголовных преступлений и регулирующая отношения, возникающие в результате преступных деяний.

    2. Институты права

    Правовой институт – это обособившаяся группа взаимосвязанных юридических норм. Как и отрасль, институт представляет собой группу правовых норм, но менее обширную. Большинство институтов можно рассматривать как подкатегории отраслей. Например, в гражданском праве присутствуют следующие институты:

    1. Институт наследования (переход имущества, прав и обязательств от умершего человека к наследникам).
    2. Институт дарения (безвозмездная передача имущества, прав или иных благ другому лицу).
    3. Институт залога (способ гарантировать исполнение обязательств за счёт материальной собственности, которая может быть отчуждена в случае нарушения соглашения).
    4. Институт купли-продажи (передача товара в собственность другой стороне за определённую денежную сумму).

    3. Нормы права

    Нормой права называется формально определённое правило поведения, соблюдать которое обязаны все граждане и организации на территории государства. Нормы права регламентируют отношения в рамках каждого из правовых институтов. Например, в случае наследования, они устанавливают очередность, в которой наследники могут претендовать на наследство.

    Правовая норма состоит из трёх элементов:

    1. Гипотеза. Это некая совокупность обстоятельств, при которых применяется правовая норма, возникают, меняются или прекращаются правовые отношения, регулируемые этой нормой.
    2. Диспозиция. Это совокупность действий, которые нужно выполнить, или обстоятельств, которые необходимо обеспечить (права, обязанности, запреты и прочее).
    3. Санкция. Это мера, предпринимаемая в случае нарушения требований правовой нормы для наказания нарушителя и возмещения убытков пострадавшему.

    Санкции применяются не только с целью наказания. Чтобы избежать правонарушения, могут применяться предупредительные санкции (например, задержание подозреваемого или ограничение некоторых его прав). Существуют также санкции ничтожности (например, при определённых обстоятельствах сделка может быть признана недействительной, чтобы снять обременяющие обязательства с одной из сторон).

    Реализация права

    Реализация права – это воплощение правовых норм в поведении субъектов права (то есть, некие действия или воздержание от действий, благодаря которым обеспечивается соответствие поведения субъектов права требованиям правовой системы). Существуют разные классификации форм реализации права, но чаще всего выделяют следующие 4 формы:

    1. Использование. Это пассивное или активное поведение субъекта, соответствующее его собственным устремлениям и направленное на реализацию его прав.
    2. Исполнение. Это активные действия субъекта, направленные на выполнение обязательств, предписываемых ему правовой системой (например, рабочая деятельность должностных лиц).
    3. Соблюдение. Это пассивное воздержание от совершения противоправных действий.
    4. Применение. Это активная деятельность, осуществляемая компетентными органами, представляющими государство, с целью разрешения конкретной ситуации.

    Стоит отметить, что четвёртая форма отличается от остальных тем, что подразумевает вмешательство государственных органов с целью восстановления правопорядка (поэтому иногда её не включают в этот список).

    Правовая семья

    Правовой семьёй называется совокупность взаимосвязанных правовых систем, связь которых обусловлена общими источниками права, схожей структурой и историческим путём их формирования. Рассмотрим основные правовые семьи, которые принято выделять в современном правоведении.

    1. Романо-германская (континентальное право)

    Данная семья сегодня является одной из самых распространённых. Её используют все государства континентальной Европы. Кроме того, можно с уверенностью сказать, что правовые системы многих азиатских стран испытали её влияние.

    Основные особенности романо-германского права:

    • в её основе лежит римское право – правовая система, которая возникла и развивалась в Древнем Риме;
    • основным источником права является нормативно-правовой акт, для которого строго определёны порядок принятия и юридическая сила;
    • четкое разделение по отраслям, которые условно можно объединить в две группы: частное право (семейное, трудовое и прочее) и публичное (административное, уголовное).

    2. Англо-саксонская (семья общего права)

    Эта семья включает правовые системы Великобритании и Ирландии, а также США, Австралии, Канады и некоторых других бывших британских колоний.

    Характерные особенности англо-саксонского права:

    • основными источниками права являются правовой прецедент и правовой обычай, подтверждённый прецедентом;
    • органы судебной системы оказывают решающее влияние на формирование общеобязательных правил поведения;
    • законодательные акты имеются, но они существенно менее значимы, чем в континентальном праве;
    • нет такого выраженного деления на отрасли, а также на частную и публичную сферы;
    • меньшее значение придаётся кодифицированным источникам права (систематизированные кодексы, уставы, своды и прочее).

    3. Религиозная правовая семья

    В некоторых странах правовые системы основываются на религиозном праве. В таком случае их относят к религиозной правовой семье, даже если на сегодняшний день влияние религии уже не столь значимо. К таковым относятся:

    • еврейское право (иудаизм);
    • индуистское право (индуизм);
    • мусульманское право (ислам);
    • правовые системы Японии и Китая (многие нормы основываются на конфуцианстве).

    В чистом виде религиозное право существует на территории только одного государства – Ватикана. Законодательная, исполнительная и судебная ветви власти полностью подконтрольны Папскому Престолу.

    Наиболее характерной особенностью религиозного права является то, что оно регулирует не только общественные правовые отношения, но и все остальные стороны человеческой жизни.

    4. Традиционная правовая семья (система обычного права)

    Традиционным или обычным правом называется правовая система, построенная на социальных обычаях, сформировавшихся исторически. Такая система действует во многих странах, расположенных в южной и центральной частях Африки, на Мадагаскаре, в некоторых государствах восточной Азии и Океании.

    При этом стоит отметить, что любая современная правовая система имеет некоторые признаки традиционного права, поскольку обычай является древнейшим из правовых источников. И всё же в государствах англосаксонского и континентального права его влияние минимально и сохраняется лишь там, где не противоречит основным идеям.

    Ключевые особенности традиционного права:

    • некодифицированный характер (нет кодексов, сводов и прочего);
    • в основе обычаев, являющихся источниками права, могут лежать мифы и предания, исторически сложившиеся традиции, философские, моральные и нравственные умозаключения;
    • обычаи подразумевают, что их знают и соблюдают все члены общества;
    • правосудие находится в руках мудрецов, вождей, жрецов и других «хранителей» традиций, могут допускаться некоторые формы самосуда (например, кровная месть);
    • многие обычаи являются архаичными, противоречат современным нормам права, логике и здравому смыслу, но сохраняются как неотъемлемый элемент правовой системы.

    Заключение

    Право – это совокупность общеобязательных норм и правил поведения, устанавливаемых и обеспечиваемых государством. Его основная задача заключается в том, чтобы гарантировать порядок и стабильность в обществе, а также обеспечить людям равные возможности, независимо от их социального статуса и прочих особенностей. Ключевой особенностью права является то, что все нормы в нём определены формально, а их нарушение подразумевает санкции, применимые к любому нарушителю, независимо от его социального статуса.

    Обычай торговый: что это такое, описание и особенности

    В перечне источников международного торгового права, заключенном в его определении, торговый обычай поставлен на первое место, и рассматривать его мы тоже будем первым. Основная причина — общепризнанное историческое первенство обычая как источника права вообще и торгового права в особенности.

    Те глубины древности, из которых к нам явился торговый обычай, поражают самое взыскательное воображение. Исторические данные бесспорно свидетельствуют о наличии торговых юридических обычаев уже у древних египтян, финикийцев и греков.

    Впрочем, поскольку современное частное право принято генетически возводить к праву римскому, торговые обычаи египетской, финикийской и греческой цивилизаций интереса почти ни у кого не вызывают — «римляне» традиционно отвлекают на себя все ученое внимание — а как, дескать, было «у них»?!

    Распространено убеждение, согласно которому древние римляне обособленного торгового права не знали. Это и верно, и неверно — смотря по тому, что мы понимаем под римским правом. Частное право римских граждан (jus quiritum) и вправду нельзя назвать дуалистическим в позднейшем понимании этого слова.

    Но не нужно забывать, что наряду с широко известным jus civile (jus quiritum) римское частное право включало в себя еще и так называемое jus gentium — общенародное право, право народов или (в терминах англо-саксонских традиций) общее право (common law).

    Предмет обычного права

    Какие же отношения регулировало это удивительное (для рабовладельческой общественной формации и имперского образа правления) право — право общее и равное (одинаковое) и для римского гражданина, и для чужака (перегрина), право, единое для всего мира и всех граждан этого мира, право интернациональное, космополитическое?

    Очевидно, что предметом такого регулирования в такую эпоху могли быть отношения, содержательно одинаковые (единообразные) во всем цивилизованном мире, несмотря на свое установление между представителями разных наций и народностей (на свой международный характер).

    Иных отношений, соответствующих этим признакам, кроме тех, что складывались в международной торговле, в древности просто не могло существовать. Трудно сказать, почему это обстоятельство упорно обходится вниманием наших цивилистов и коммерциaлистов.

    Вот уже более сотни лет является общепризнанным, что именно jus gentium регулировало международную торговлю Рима.

    Именно благодаря jus gentium (а вовсе не мифической «гибкости» jus quiritum и безграничной фантазии римских преторов) стало возможным вовлечение Рима в международные торговые отношения с их последующим развитием даже в условиях рабовладельческого общества — формации, живущей отнюдь не по законам спроса-предложения.

    Богатые фактические данные, показывающие это обстоятельство, можно почерпнуть у иностранных авторов, а также в единственной русскоязычной монографии по данной проблематике — «Значение общенародного гражданского права (jus gentium) в римской классической юриспруденции» Н. П. Боголепова (М., 1876).

    Несомненно и другое: римское jus gentium никак не могло иметь мной формы, кроме обычно-правовой. Тем не менее, при рассмотрении римского права в основном ограничиваются указанием, что таковое не подразделялось на гражданское и торговое.

    Начало же последнего возводят, соответственно, уже не к jus gentium, а к торговым обычаям средневековой Западной Европы.

    Хотя такой подход и занижает (весьма существенно) возраст торгового обычая, ему нельзя не воздать должного, ибо именно на средневековых европейских материалах в свое время были открыты некоторые закономерности развития обычного права международной торговли.

    Особенности обычного права международной торговли

    [1] Генетическое родство торгового обычая с частной торговой практикой.

    Организация торгового оборота есть, прежде всего, дело частных лиц, продукт их самоопределения и юридического творчества.

    Ни одна торговая операции не создана законом. Все они вышли из самоопределения частных лиц, развились в торговом обороте и определились нормами обычного права.

    [2] Исторический приоритет обычая перед законом.

    Первоначально обычай является единственным источником права. Торговые отношения вначале регулировались обычаями. Как выражается один средневековый юрист: «Stylus mercatorum et consuetudo debet praevalere jure communi».

    До конца XVI и начала XVII в. все торговые отношения регулировались торговыми обычаями и только с этого времени регулируются законами.

    [3] Приоритет применения обычая перед применением закона.

    Торговое право в течение долгого периода развивалось путем обычая. Через обычай совершалось все городское праворазвитие. Обычай вообще играл исключительную роль до усиления государственной власти, которая в свое время взяла в свои руки и торговое право.

    Пока просто запомним эти три небезынтересных качества торгового обычного права — к ним нам еще придется вернуться, и не раз, — а сейчас просто логически завершим повествование о6 исторических судьбах торгового обычая.

    Что с ним сталось потом, то есть после того, как государственная власть «взяла» торговое право в свои руки?

    Произошло изменение внешнего выражения юридических норм, а содержание же их в основном осталось прежним.

    С точки зрения формы действительно появилось нечто новое (общегосударственный акт — закон), но по содержанию это были все те же торговые обычаи, причем, в первую очередь, международные.

    В значительной мере действием именно этого фактора и объясняется, кстати сказать, то триумфальное шествие по континентам и всему миру, которое неизменно было характерно для практически всех торговых законов передовых для своего времени государств.

    Космополитический характер правил обычного торгового права, вошедших путем собрания их в знаменитых ордонансах 1673 и 1681 гг. в состав французского торгового уложения, объясняет то замечательное влияние, которое Code de commerce имел на последующее торговое законодательство различных государств, принявших французское торговое уложение или целиком, или в более или менее измененном виде.

    Равно и Allgemeines deutsches Handelsgesetzbuch, вследствие превосходства внутреннего содержания, послужило источником заимствований.

    Процессы «отливания» обычаев во внутригосударственные законы, разумеется, не затормозили процессов развития торговли, а значит — и процессов модификации существующих и появления новых обычаев.

    Деятельность обычного права не прекращается, торговля постепенно развивается, в жизни постоянно являются новые потребности, вследствие чего, раньше или позже, между торговым оборотом и юридическими нормами, изданными в форме закона, возникает несоответствие, которое устраняется творчеством обычного права.

    Принимая же по внимание то, что торговые обычаи происходят непосредственно из торговой среды, вырабатываются теми самыми лицами, которым предстоит их применять (купцами, торговцами, коммерсантами), некоторые русские коммерциалисты находили даже, что государству следует не просто быть особенно осторожным с законодательным вмешательством в торговую сферу, но и по возможности вовсе от него воздерживаться.

    По крайней мере до той поры, пока соответствующий юридический институт не обрел более-менее устойчивого вида в обычном праве.

    Торговый обычай: заключение

    Сказанное может быть обобщено следующим образом.

    Возникновение торгового обычая как исторического феномена непосредственно связано, во-первых, со специфической сферой и средой — международными торговыми отношениями, то есть отношениями профессиональных торговцев (частных лиц), подлежащих юрисдикции различных государств.

    Вследствие этого складывающиеся между такими торговцами отношения в равной степени тяготеют к юрисдикции каждого из государств, или, лучше сказать, в равной мере не тяготеют ни к одной из них, оставаясь предметом обычно-правовой юрисдикции, то есть юрисдикции частного происхождения.

    В ее основе — интересы торговой практики, торговли в целом, а значит — закон рынка, закон соответствия предложения спросу.

    Этим обычное торговое право всегда отличалось от любых других юридических норм, нередко имеющих в своем основании весьма отвлеченные и мало кому понятные соображения.

    Во-вторых, возникновение и усиление господства торговых обычаев происходит в особые исторические эпохи, характеризующиеся неспособностью или нежеланием публичной власти регламентировать такие отношения средствами национального права.

    Последнее качество показывает, что международный торговый обычай может не только восполнять недостаточность правовой регламентации государственного происхождения, но и противостоять ей.

    Первое же свидетельствует о его содержательном единстве и космополитическом (интернациональном, надгосударственном) значении.

    В-третьих, международное торговое обычное право в целом характеризуется колоссальной жизнестойкостью и неисчерпаемыми творческими возможностями.

    Оно сохраняется на протяжении вот уже многих веков (если не тысячелетий), успевая обновляться в своем составе и содержании сообразно развитию организации и технике ведения торговли и, в то же время, предоставлять материал для постоянного заимствования другим источникам и даже отраслям права.

    Так, постановления и институты современных «коммерциализированных» гражданских законов и кодификаций —это торговые обычаи уже как минимум с вековым, а то и куда более почтенным возрастом (вплоть до древности римского jus gentium); ну а нормы нынешних актов частноправовой унификации были международными торговыми обычаями еще совсем недавно.

    Международный торговый обычай и его место в правовой системе российской федерации

    В ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
    В.А. КАНАШЕВСКИЙ
    Канашевский Владимир Александрович – старший преподаватель кафедры иностранного государственного и международного права Уральской государственной юридической академии, кандидат юридических наук.
    Международный торговый обычай характеризуется в литературе как единообразное правило поведения, сложившееся в практике международной торговли в результате неоднократного воспроизведения одних и тех же действий . О нем говорят как об единообразной международной обычно-правовой норме гражданско-правового характера. Для квалификации правила в качестве международного торгового обычая необходимы два обстоятельства: 1) устойчивая единообразная практика международной торговли; 2) санкционирование государством такой практики, а именно: возникающего на ее основе правила поведения .
    ——————————–
    См., например: Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М.: Юридическая литература, 1983. С. 13.
    См. там же. С. 84.
    В России торговые обычаи, в том числе международные, признаются источником права наряду с российскими нормативными актами, международными договорами РФ, общепризнанными принципами и нормами международного права. В частности, согласно п. 1 ст. 1186 ГК РФ право, подлежащее применению к отношениям, осложненным иностранным элементом, определяется на основании международных договоров, федеральных законов и обычаев, признаваемых Россией. В соответствии с п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. “О международном коммерческом арбитраже” третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке.
    ——————————–
    См.: Ведомости РФ. 1993. N 32. Ст. 1240.
    Согласно п. 1 ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже при разрешении дела “арбитры будут руководствоваться положениями контракта и торговыми обычаями” . Согласно п. 1 ст. 9 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. “стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях” . Понятие “обычай”, о котором здесь идет речь, характеризует положения любых документов, на которые ссылаются стороны в своем контракте. Например, сославшись в контракте на ИНКОТЕРМС (Международные правила толкования торговых терминов), стороны в дальнейшем руководствуются их положениями как условиями контракта. Поскольку нормы Конвенции носят диспозитивный характер и уступают перед договорным регулированием (ст. 6), положения соответствующих документов, на которые сделана ссылка, будут иметь приоритет над положениями Конвенции. В то же время в п. 2 ст. 9 Конвенции речь уже идет о классическом международном торговом обычае, который применяется к отношениям сторон как диспозитивная правовая норма, то есть независимо от ссылки на него в контракте: “При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли” .
    ——————————–
    Вестник ВАС РФ. 1993. N 10. С. 57 – 64.
    Вестник ВАС РФ. 1994. N 1. С. 64 – 88.
    Гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. 1. 2-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. М.: Бек, 1998. С. 70.
    О признании государством международного торгового обычая свидетельствует и практика судебных органов данного государства. Так, Высший Арбитражный Суд РФ констатировал: “Арбитражный суд при решении спора применяет обычаи в сфере международной торговли. ” .
    ——————————–
    Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. N 10 “Обзор практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц” // Вестник ВАС РФ. 1997. N 3.
    Для международного торгового обычая, как и любого другого источника права, характерен признак общеобязательности. Он характеризуется также общепризнанностью. Как правовая норма обычай должен быть широко известен, в противном случае заинтересованной стороне придется доказывать его существование. Вместе с тем устная форма, присущая обычаям, препятствует их единообразному толкованию и применению, не говоря уже о том, что затрудняется сам процесс доказывания их существования. Для установления содержания обычая стороны, например, зачастую обращаются к литературным источникам .
    ——————————–
    См., например, решение Внешнеторговой арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате СССР от 17 декабря 1955 г. по иску фирмы “Этаблиссман Христиан Веертс” к В/О “Союзпромэкспорт” // Арбитражная практика. Часть II. Решения Внешнеторговой арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате СССР 1951 – 1958 гг. / Сост. А.И. Шпектров. М., 1972. С. 65 – 68.
    Таким образом, основной недостаток в использовании торговых обычаев состоит в их устной форме, которая порождает различное толкование. Собирание и систематизацию обычаев и обыкновений в международной торговле в целях их единообразного толкования осуществляет Международная торговая палата (МТП), которая фиксирует обычаи в письменных сборниках (ИНКОТЕРМС, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов и т.д.). Такие сборники самостоятельной юридической силы не имеют, но применяются при наличии ссылки на них в контракте. В литературе подобные акты именуются еще торговыми обыкновениями, основная характеристика которых состоит в том, что правила, в них содержащиеся, считаются входящими в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерениям .
    ——————————–
    См.: Зыкин И.С. Указ. соч. С. 17.
    Таким образом, чтобы правовая норма применялась правильно и единообразно, предпочтительно изложить ее письменно. При этом под письменной формой (в юридическом смысле) понимается письменное закрепление правила в каком-либо официальном источнике – законе, конвенции и др. Фиксация правила в каком-либо документе, не носящем официального характера, например, в частном сборнике, не может признаваться письменной формой. В этом смысле изложение обычного правила в ИНКОТЕРМС или ином подобном сборнике не означает, что оно приобрело письменную форму в юридическом смысле.
    Вопрос о соотношении обычаев и нормативных актов РФ зависит от толкования таких категорий, как обычай, торговый обычай, обычай делового оборота. В статье 5 ГК РФ дается легальное определение обычая делового оборота, под которым понимается “сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе”. Кроме того, согласно ст. 309 ГК РФ “обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями”; исходя из чего в литературе справедливо замечают, что “обычаи делового оборота” являются разновидностью “обычно предъявляемых требований”, выступают как обычаи в сфере предпринимательской деятельности .
    ——————————–
    См.: Гражданское право: Учебник. Т. 1. С. 68 – 70. Иной точки зрения придерживается О.Н. Садиков, считающий, что по сравнению с обычаями делового оборота обычно предъявляемые требования не получили общего статуса дополнительного источника в ГК и, следовательно, приравниваться к обычаю не должны (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: КОНТРАКТ-ИНФРА-М, 1997. С. 19).
    В совместном Постановлении пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ говорится, что под обычаем делового оборота следует понимать “не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например, традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п.” (п. 4) .
    ——————————–
    Постановление пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 “О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации” // Вестник ВАС РФ. 1996. N 9.
    Вопрос о соотношении обычая и других регуляторов гражданских отношений разрешен в той же ст. 5 ГК РФ: обычаи делового оборота применяются только в той части, в которой они не противоречат императивным нормам гражданского законодательства или договору. Причем в договорных отношениях перед обычаем имеют приоритет и диспозитивные нормы закона (п. 5 ст. 421 ГК РФ). При этом М.Г. Розенберг считает, что, “применяя отечественное законодательство к отношениям по договору международной купли-продажи, следовало бы исходить из приоритета обычая делового оборота над диспозитивной нормой закона” . По мнению автора, “в силу п. 2. ст. 427 ГК РФ как обычаи делового оборота к отношениям сторон применяются примерные условия, разработанные для договоров соответствующего вида и опубликованные в печати, если в договоре нет ссылки на эти условия”. И далее: “В силу ст. 431 ГК РФ обычаи делового оборота входят в число тех обстоятельств, которые должны учитываться судом. для определения содержания при выяснении действительной общей воли его сторон”, из чего “можно сделать вывод, что отечественным законодательством обычаи делового оборота отнесены. к подразумеваемым условиям, которые стороны должны иметь в виду при заключении договора” .
    ——————————–
    Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров (Комментарий к законодательству и практике разрешения споров). М.: КОНТРАКТ-ИНФРА-М, 2001. С. 30.
    Там же. С. 28 – 29.
    Обычаи в сфере внешнеторговой поставки связывают, как правило, с ИНКОТЕРМС, которые предназначены для единообразного понимания и применения торговых терминов, используемых в международном коммерческом обороте. “Такие термины, став обычаем в международной торговле, в известной степени упростили и стандартизировали продажу товаров за рубеж” . Торговые термины ИНКОТЕРМС содержат указания на важные вопросы, касающиеся исполнения договоров купли-продажи: распределение обязанностей сторон – продавца и покупателя – по заключению договоров перевозки и страхования, выполнению погрузочно-разгрузочных работ, оплате таможенных расходов, получению экспортных и импортных лицензий и др. Правила фиксируют момент исполнения продавцом своих обязанностей по договору, а также момент перехода риска случайной гибели (повреждения) товара с продавца на покупателя.
    ——————————–
    Шмиттгофф К.М. Экспорт: право и практика международной торговли / Пер. с англ. М.: Юридическая литература, 1993. С. 14.
    Ссылка в контракте на Правила делает их контрактными условиями. Соответственно, вопрос соотношения положений ИНКОТЕРМС и национального законодательства, ИНКОТЕРМС и международных договоров – это вопрос соотношения конкретного договора (контракта) с указанными источниками права. Коль скоро положения контракта действуют в пределах, определяемых международным договором и национальным законодательством, то и соответствующие условия Правил применяются в пределах, заданных вышеуказанными источниками права. Таким образом, юридическая возможность существования и применения ИНКОТЕРМС заложена в принципе диспозитивности регулирования прав и обязанностей по внешнеэкономической сделке.
    Необходимо отметить, что существование международного торгового обычая само по себе не зависит от того, закреплен ли он в письменной форме или нет. Однако фиксация правила, которое изначально носило характер обычая, в письменной форме ориентирует суд и стороны внешнеэкономических сделок на обращение именно к положениям письменного источника, который в известной степени может рассматриваться как доказательство существования самого обычного правила. Отсюда даже в случаях, когда стороны не сослались на положения ИНКОТЕРМС, суд может применить к договору эти правила, рассматривая их как одно из доказательств существования торгового обычая . Такие примеры встречаются в практике международных коммерческих арбитражных судов, в том числе в практике Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате России (МКАС). Это чрезвычайно важное обстоятельство необходимо учитывать при понимании природы ИНКОТЕРМС, которые не могут сводиться лишь к сборнику, применяющемуся исключительно после ссылки на него в контракте.
    ——————————–
    См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. М.: Госюриздат, 1963. С. 166 – 167; Зыкин И.С. Указ. соч. С. 107.
    Так, в соответствии с контрактом, заключенным между российской организацией (продавцом) и германской фирмой (покупателем), поставка товара должна была осуществляться на условиях CIF , что в принципе означает, что фрахт оплачивается продавцом и он включен в цену товара, а уплата импортной пошлины возлагается на покупателя. По мнению МКАС, ссылка покупателя на уплату им импортной пошлины не может служить правомерным основанием для вычета этих расходов из стоимости товара, поскольку условие CIF не предусматривает отнесение данных расходов на продавца. МКАС отметил, что согласно обычаям делового оборота, нашедшим отражение, в частности, в ИНКОТЕРМС-1990, уплата импортной пошлины возлагается на покупателя (дело N 255/1994, решение от 11 июня 1997 г.) .
    ——————————–
    Стоимость, страхование и фрахт (указанный порт назначения) – торговый термин, включенный в ИНКОТЕРМС и означающий, что продавец выполняет свое обязательство по поставке, когда товар переходит через поручни судна в указанном порту отгрузки. Условие CIF можно использовать только для морского и речного транспорта.
    См.: Арбитражная практика за 1996 – 1997 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 1998. С. 212 – 215.
    Таким образом, наряду с распространенным основанием применения ИНКОТЕРМС – отсылки к ним в контракте, имеется и другое основание – в качестве доказательства существования обычая. В другом деле при разрешении спора между российским АО и алжирской компанией МКАС счел возможным даже в отсутствие специального указания контракта трактовать базисное условие “CIP – пункт назначения” в смысле ИНКОТЕРМС-1990 .
    ——————————–

    Обычай в качестве источника международного частного права

    Международные обычаи – один из основных традиционных источников МПП. В 38 статье Статута Международного суда Организации Объединенных Наций, международные обычаи определяются в качестве «доказательства общей практики, которая признана правовой нормой».

    Положениями Статута подчеркивается роль международных практик и opinio iuris (лат. – юридическое мнение) в том, как формируются обычаи. Юридическое значение обычаи обретают в результате однородных или неоднородных действий, совершенных государствами, и определенным образом выраженные намерения придать подобным действиям нормативное значение. придания нормативного значения подобным действиям.

    Для приобретения практикой характера обычных норм права, необходимо длительно, регулярно, устойчиво повторять ее применение. Данную практику официально признают как норму права. Повторяемость на протяжении долгого периода времени, (другими словами, устойчивая практика) – это традиционное основание для того, чтобы признать обычай источником права. Также обычай как источник международного частного права может установиться и за непродолжительное время, например, обычай в сфере космического права.

    Обычай – это устная форма источника права. Данное утверждение не подразумевает отсутствие письменной фиксации международных обычаев в области права.

    Все виды обычаев (международные, национально-правовые) должны быть закреплены письменно. Особенностью международных обычаев является то, что они не могут быть закреплены в нормативных актах.

    Традиционные принципы международного права

    Традиционный принцип МПП – практика государств, даже которая применяется последовательно, не является нормой международного обычного права.

    Uses (практика) должна быть соединена с opinio iuris, что является следованием каким-либо практикам в качестве юридически-обязательных. Обычаи являются практикой, получившей нормативную силу. Несмотря на это, Ассоциацией международного права с помощью резолюции под номером 16/2000 было отклонено требование opinio iuris и указано, что оно является достойным базисом международного обычного права, но это не требование. Будет достаточно, если у практики будет единообразный, исчерпывающий и бесспорный характер.

    В международном частном праве категория «обычай» является более сложным понятием, чем подобная категория в области международного права. Основной проблемой является вопрос квалификации обычаев в качестве источников коллизионного права.

    Зарубежная доктрина представила особую точку зрения, согласно которой, источниками международного частного права являются те обычаи, которые одновременно считаются коллизионными нормами. Коллизионное право включает в себя большое количество норм, которые признаются всеми или многими государствами. Данные нормы квалифицируются в качестве основных на международном обычае. Это коллизионные принципы locus regit actum (форма сделки определяется по закону места ее заключения); lex rei sitae (право на недвижимость определяется по закону ее места нахождения); lex voluntatis (автономия воли сторон); lex fori (применение судом своего собственного процессуального права). Международное обычное право – это основа общеобязательной системы коллизионных норм.

    На сегодняшний день все существующие коллизионные правила закреплены в национальных законах. Источником международного частного права в таком случае выступают не международные обычаи, и национальное право.

    Большинством ученых отвергается концепция обычного коллизионного права. У любого государства должно присутствовать собственное коллизионное право, другими словами, каждой страной на своей территории должно признаваться действие законов других стран. В данном случае нет ни одной общеобязательной конкретной коллизионной нормы, которая может быть выведена из международного обычая. В международной торговле существуют определенные обычаи делового оборота, которые имеют коллизионно-правовую природу: Унифицированными правилами по инкассо (публикация Международной торговой палаты № 522 в ред. 1995) (п. «с» ст. 11) в некоторых случаях может предусматриваться определение обязанностей по возмещению на основании иностранных законов и обычаев. Данные нормы встречаются довольно редко.

    Статьи, касаемые обычаев международного права

    Статьей 1186 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливается, что право, которое подлежит применению к гражданско-правовым отношениям с иностранными элементами, может определяться, основываясь на обычаях, которые признаются в РФ. Данной нормой отражается признание обычаев в качестве одного из источников Международного частного права России. Другими словами, это одно из оснований, по которым определяется право, применимое к гражданско-правовым отношениям, связанных с нормами иностранного правопорядка. В российской доктрине было высказано мнение, что в статье 1186 имеются в виду обычаи, действие которых может быть связано с общностью исходных начал МЧП и международного публичного права.

    Их следует отличать от примеров обычных правил, которые имеют материально-правовой характер и отвечают за регулирование определенных аспектов гражданско-правовых отношений – обычаев делового оборота, которые упоминаются в 5 статье и в 6 пункте 1211 статьи Гражданского кодекса Российской Федерации.

    Формулировкой 1186 статьи подразумеваются обычаи, которые не обязательно соответствуют норме наличия международно-правовой природы, но относятся к международному гражданскому или торговому обороту. Фактом доказательства такового пояснения принадлежности обычаев является постановление правления Торгово-промышленной палаты Российской Федерации от 28.06.2001 под номером 117-13 «Развитие законодательства о предпринимательстве и роль торгово-промышленных палат в этом процессе». Данным постановлением подтверждается факт признания на территории России Международных правил толкования торговых терминов «Инкотермс 2000», но нет ни слова о том, что обычаи должны быть приняты только в качестве международно-правовых.

    Законодательством большого количества государств по разному может определяться возможность того, как применять международные обычаи: на основании Закона о Международном частном праве Японии (3 статья), «обычаи, которые не противоречат публичному порядку или добрым нравам, имеют такую же силу, как и закон. поскольку они признаются положениями законов и распоряжений или относятся к вопросам, которые не предусматриваются законами или распоряжениями».

    В Законе КНР о договорах от 1999 года закреплено, что в случае, если в законодательстве и международных договорах не содержатся определенные установления, могут быть применены международные обычаи.

    Международно-правовые обычаи в качестве источника Международного частного права на основании удельного веса и значимости могут уступать место внутригосударственным законам и международным договорам, но в большом количестве ситуаций являются незаменимыми как правовой регулятор. В международном частном праве важная роль отводится международным торговым обычаям, обычая делового оборота и обычаям торгового мореплавания. Кодексом торгового мореплавания Российской Федерации предписывается, что право, которое подлежит применению по отношению к торговому мореплаванию, может определяться в качестве признаваемых в России обычаев торгового мореплавания на основании 1 пункта 414 статьи.

    Международные торговые обычаи

    В международных коммерческих отношений, как правило, могут употребляться специальные термины «обычаи международной торговли», «обычаи делового оборота». Международно-правовой обычай необходимо отличать от международных торговых обычаев («обыкновений международного торгового оборота», «практики международной торговли»).

    У международного торгового обычая нет межгосударственного характера, он формируется внутри международных торговых отношений при участии физических и юридических лиц или организаций международного уровня. Данные обычае не общеобязательны и являются одним из вариантов негосударственного регулирования международной торговли.

    Обычаи внешней торговли – это обычаи указанного государства, которые приняты в международной торговле, именно по этой причине перед применением данных обычаев должен задаваться коллизионный вопрос.

    Обыкновения – это не правовые нормы и источники права, но они должны быть приняты во вниманием во время того, как толкуются юридические сделки. При наличии сомнений стоит считать, что смысл данного волеизъявления является соответствующим обычному смыслу торгового оборота. Обыкновения являются частью волеизъявления участников сделки и находятся перед диспозитивными законами.

    На сегодняшний день международные торговые обычаи – источник международного контрактного права. «Применяются, когда надлежит, нормы, обычаи и принципы международного торгового права, равно как и общепринятые коммерческие обыкновения и практика с устремлением соблюсти требования, налагаемые правосудием и справедливостью при решении конкретного дела» (статья 31 Закона о международном частном праве Венесуэлы).

    В статье под номером 5 Гражданского кодекса Российской Федерации обычаи делового оборота включены в правовую систему РФ. Здесь определяется их соотношение с другими видами регуляторов гражданско-правовых отношений: обычаи делового оборота, которые противоречат обязательным положениям законов или договоров для участников, не могут быть применены. 6 пунктом 1211 статьи Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривается, что если в договорах используются торговые термины, которые приняты в международном обороте, при условии что отсутствуют другие указания, может считаться, что стороны согласовали между собой обычаи делового оборота, которые обозначаются с помощью соответствующих торговых терминов. В 1 части 13 статьи Арбитражного процессуального кодекса Российский Федерации указывается, что арбитражными судами в случаях, которые предусмотрены на основании федерального закона, могут применяться обычаи делового оборота.

    То, что обычаи занимают особое место при регулировании таких аспектов, как банковские отношения, международная торговля и мореплавание может быть объяснено тем, что на протяжении долгого времени они были регламентированы на основании обычно-правового порядка. Во многих положениях Гражданского кодекса Российской Федерации содержаться отсылки к обычаям делового оборота.

    В статье 459 Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающая правило о переходе риска случайной гибели или порчи вещи на груз в пути, предусматривает иное регулирование, если это предписывает обычай делового оборота (т.е. обычай делового оборота имеет приоритет перед диспозитивной нормой закона).

    Международной торговой палатой было произведено некоторое количество частных неофициальных кодификаций международных обычаев: Варшавско-Оксфордские правила по сделкам на условиях СИФ, Йорк-Антверпенские правила об общей аварии, Международные правила толкования торговых терминов (Инкотермс), Унифицированные правила по инкассо, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, Унифицированные правила по договорным гарантиям. Каждый из данных актов не имеет нормативного характера и не является источником права. Они являются только записями, кодексами практики, письменной фиксацией обычных норм права. Источник права – это каждое отдельное правилоа повдения или вид сделки.

    Читайте также:
    Президент РФ: что это такое, описание и особенности
    Рейтинг
    ( Пока оценок нет )
    Понравилась статья? Поделиться с друзьями:
    Добавить комментарий

    ;-) :| :x :twisted: :smile: :shock: :sad: :roll: :razz: :oops: :o :mrgreen: :lol: :idea: :grin: :evil: :cry: :cool: :arrow: :???: :?: :!: