Протокол следственного действия: что это значит

Статья 166 УПК РФ. Протокол следственного действия

1. Протокол следственного действия составляется в ходе следственного действия или непосредственно после его окончания.

2. Протокол может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств. При производстве следственного действия могут также применяться стенографирование, фотографирование, киносъемка, аудио- и видеозапись. Стенограмма и стенографическая запись, фотографические негативы и снимки, материалы аудио- и видеозаписи хранятся при уголовном деле.

3. В протоколе указываются:

1) место и дата производства следственного действия, время его начала и окончания с точностью до минуты;

2) должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол;

3) фамилия, имя и отчество каждого лица, участвовавшего в следственном действии, а в необходимых случаях его адрес и другие данные о его личности.

4. В протоколе описываются процессуальные действия в том порядке, в каком они производились, выявленные при их производстве существенные для данного уголовного дела обстоятельства, а также излагаются заявления лиц, участвовавших в следственном действии.

5. В протоколе должны быть указаны также технические средства, примененные при производстве следственного действия, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты. В протоколе должно быть отмечено, что лица, участвующие в следственном действии, были заранее предупреждены о применении при производстве следственного действия технических средств.

6. Протокол предъявляется для ознакомления всем лицам, участвовавшим в следственном действии. При этом указанным лицам разъясняется их право делать подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении. Все внесенные замечания о дополнении и уточнении протокола должны быть оговорены и удостоверены подписями этих лиц.

7. Протокол подписывается следователем и лицами, участвовавшими в следственном действии.

8. К протоколу прилагаются фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы допроса, кассеты видеозаписи, чертежи, планы, схемы, слепки и оттиски следов, выполненные при производстве следственного действия, а также электронные носители информации, полученной или скопированной с других электронных носителей информации в ходе производства следственного действия.

9. При необходимости обеспечить безопасность потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц следователь, дознаватель вправе в протоколе следственного действия, в котором участвуют потерпевший, его представитель или свидетель, не приводить данные об их личности. В этом случае следователь с согласия руководителя следственного органа или дознаватель с согласия начальника органа дознания выносит постановление, в котором излагаются причины принятия решения о сохранении в тайне этих данных, указывается псевдоним участника следственного действия и приводится образец его подписи, которые он будет использовать в протоколах следственных действий, произведенных с его участием. Постановление помещается в конверт, который после этого опечатывается, приобщается к уголовному делу и хранится при нем в условиях, исключающих возможность ознакомления с ним иных участников уголовного судопроизводства. В случаях, не терпящих отлагательства, указанное следственное действие может быть произведено на основании постановления следователя или дознавателя о сохранении в тайне данных о личности участника следственного действия без получения согласия соответственно руководителя следственного органа, начальника органа дознания. В данном случае постановление следователя передается руководителю следственного органа, а постановление дознавателя – начальнику органа дознания для проверки его законности и обоснованности незамедлительно при появлении для этого реальной возможности.

10. Протокол должен также содержать запись о разъяснении участникам следственных действий в соответствии с настоящим Кодексом их прав, обязанностей, ответственности и порядка производства следственного действия, которая удостоверяется подписями участников следственных действий.

Комментарии к ст. 166 УПК РФ

1. Требования к порядку собирания сведений, содержащихся в таком источнике доказательств, как протокол следственного (судебного) действия, подразделяются на положения, регулирующие порядок производства самого следственного (судебного) действия, и обязательные реквизиты протокола. Обязательным реквизитам любого протокола следственного действия и посвящена коммент. ст.

2. Протокол о производстве следственного действия составляется в ходе следственного действия или непосредственно после его окончания, в течение тех же суток, в которые было проведено следственное действие следователем (дознавателем и др.).

3. Протокол содержит следующие сведения:

а) населенный пункт, адрес (вплоть до номера кабинета) и день, месяц и год производства следственного действия;

б) время его начала и окончания в часах и минутах;

в) должность, звание (классный чин) фамилия и инициалы лица, составившего протокол;

г) фамилия, имя и отчество каждого лица, участвовавшего в следственном действии, а когда оно не является сотрудником правоохранительного органа (к числу которых относятся, к примеру, и эксперты органов внутренних дел), и его адрес (должность и место работы, домашний или служебный телефон и т.п.), за исключением сведений, о которых идет речь в ч. 9 коммент. ст.;

д) перечень прав (разъяснение ответственности и порядка производства следственного действия) каждой из категорий участвующих в следственном действии лиц и их подписи, удостоверяющие разъяснение им соответствующих прав;

е) все действия и решения, принимаемые и осуществляемые в ходе следственного действия;

ж) обнаруженные при его производстве существенные для дела обстоятельства;

з) в случае представления или изъятия в ходе следственного действия предметов и документов в протоколе или в прилагаемой к нему описи указываются точные наименования, количество, мера, вес, серия и номер, другие отличительные признаки каждого изымаемого объекта, а также места их обнаружения;

и) если при производстве следственного действия применялись фотографирование, киносъемка, звукозапись либо были изготовлены слепки и оттиски следов, то в протоколе должны быть также указаны наименование и краткая характеристика каждого из технических средств, примененных при производстве соответствующего следственного действия, условия (освещенность, состояние погоды и др.) и порядок их использования (при фотографировании это, к примеру, отражение диафрагмы и выдержки, при которых осуществлялось фотографирование, и др.), объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты;

к) в протоколе должно быть, кроме того, отмечено, что перед применением технических средств все и каждый из лиц, участвующих в производстве следственного действия, были уведомлены о наименовании и целях применения каждого из используемых следователем (дознавателем и др.) при производстве следственного действия технических средств. Факт уведомления должен быть удостоверен подписями каждого из участников следственного действия.

4. Протокол прочитывается всем лицам, участвующим в производстве следственного действия, одним из его участников или каждым из них самостоятельно. После этого им напоминается о праве делать замечания о его дополнении и уточнении, подлежащие внесению в протокол. Протокол подписывается следователем (дознавателем и др.) и всеми другими принимавшими в нем участие лицами.

5. Частью протокола следственного действия являются фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы допроса, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, описи изъятого имущества, слепки и оттиски следов, отснятые, записанные или изготовленные при его производстве.

6. Требования к протоколам следственных действий закреплены не только в общих для всех протоколов, но и в специальных, касающихся оформления конкретного подвида протоколов, статьях УПК.

7. По правилам коммент. ст. подлежат оформлению протоколы следственных действий. Прямо в законе это требование закреплено применительно к протоколам: осмотра и освидетельствования (ч. 1 ст. 180 УПК), обыска (ч. 12 ст. 182 УПК), допроса (ч. 1 ст. 190 УПК), опознания (ч. 9 ст. 193 УПК), получения образцов для сравнительного исследования (ч. 1 ст. 202 УПК), допроса эксперта (ч. 3 ст. 205 УПК).

Читайте также:
Отказ от права собственности

8. Кроме следственных действий, правила коммент. ст. распространяются также на порядок составления протокола уничтожения вещественного доказательства (подп. “в” п. 2, п. 3 ч. 2 ст. 82 УПК), протокола наложения ареста на имущество (ч. 8 ст. 115 УПК), протокола уведомления об окончании следственных действий (ч. 1 ст. 215 УПК), протокола ознакомления с материалами уголовного дела (ч. 1 ст. 218 УПК).

9. Требование о том, что лица, участвующие в следственном действии, должны быть заранее предупреждены о применении при производстве следственного действия технических средств, нацеливает на предупреждение их не в начале следственного действия, а до начала следственного действия. Факт же этого уведомления в протоколе может фиксироваться как во время производства следственного действия, так и во время оформления протокола (непосредственно после окончания следственного действия).

10. Протокол допроса в случае применения звукозаписи должен отразить все содержащиеся в фонограмме сведения не близко к тексту, а дословно. Если какие-то данные отражены на магнитной ленте, но их нет в протоколе допроса, может возникнуть вопрос о допустимости их использования в процессе уголовно-процессуального доказывания.

11. Протокол допроса помимо общих требований к отражению в протоколе факта применения технических средств должен содержать: заявления допрашиваемого по поводу условий, хода и результатов применения звукозаписи; отметку о каждом случае воспроизведения звукозаписи допрашиваемому; удостоверение правильности протокола и звукозаписи допрашиваемым, иными участвующими в допросе лицами и следователем (дознавателем и др.).

12. Звукозапись показаний может быть воспроизведена при производстве любого следственного действия. При этом следователь (дознаватель и др.) обязан сделать отметку в протоколе соответствующего следственного действия о воспроизведении звукозаписи полностью или ее части. В случае воспроизведения части фонограммы следователь (дознаватель и др.) должен отразить в протоколе, какую именно часть он дал прослушать.

13. См. также комментарий к ст. ст. 83, 164, 174, 180, 181, 190, 192, 193, УПК.

Статья 166 УПК РФ. Протокол следственного действия (действующая редакция)

1. Протокол следственного действия составляется в ходе следственного действия или непосредственно после его окончания.

2. Протокол может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств. При производстве следственного действия могут также применяться стенографирование, фотографирование, киносъемка, аудио- и видеозапись. Стенограмма и стенографическая запись, фотографические негативы и снимки, материалы аудио- и видеозаписи хранятся при уголовном деле.

3. В протоколе указываются:

1) место и дата производства следственного действия, время его начала и окончания с точностью до минуты;

2) должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол;

3) фамилия, имя и отчество каждого лица, участвовавшего в следственном действии, а в необходимых случаях его адрес и другие данные о его личности.

4. В протоколе описываются процессуальные действия в том порядке, в каком они производились, выявленные при их производстве существенные для данного уголовного дела обстоятельства, а также излагаются заявления лиц, участвовавших в следственном действии.

5. В протоколе должны быть указаны также технические средства, примененные при производстве следственного действия, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты. В протоколе должно быть отмечено, что лица, участвующие в следственном действии, были заранее предупреждены о применении при производстве следственного действия технических средств.

6. Протокол предъявляется для ознакомления всем лицам, участвовавшим в следственном действии. При этом указанным лицам разъясняется их право делать подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении. Все внесенные замечания о дополнении и уточнении протокола должны быть оговорены и удостоверены подписями этих лиц.

7. Протокол подписывается следователем и лицами, участвовавшими в следственном действии.

8. К протоколу прилагаются фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы допроса, кассеты видеозаписи, чертежи, планы, схемы, слепки и оттиски следов, выполненные при производстве следственного действия, а также электронные носители информации, полученной или скопированной с других электронных носителей информации в ходе производства следственного действия.

9. При необходимости обеспечить безопасность потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц следователь, дознаватель вправе в протоколе следственного действия, в котором участвуют потерпевший, его представитель или свидетель, не приводить данные об их личности. В этом случае следователь с согласия руководителя следственного органа или дознаватель с согласия начальника органа дознания выносит постановление, в котором излагаются причины принятия решения о сохранении в тайне этих данных, указывается псевдоним участника следственного действия и приводится образец его подписи, которые он будет использовать в протоколах следственных действий, произведенных с его участием. Постановление помещается в конверт, который после этого опечатывается, приобщается к уголовному делу и хранится при нем в условиях, исключающих возможность ознакомления с ним иных участников уголовного судопроизводства. В случаях, не терпящих отлагательства, указанное следственное действие может быть произведено на основании постановления следователя или дознавателя о сохранении в тайне данных о личности участника следственного действия без получения согласия соответственно руководителя следственного органа, начальника органа дознания. В данном случае постановление следователя передается руководителю следственного органа, а постановление дознавателя – начальнику органа дознания для проверки его законности и обоснованности незамедлительно при появлении для этого реальной возможности.

10. Протокол должен также содержать запись о разъяснении участникам следственных действий в соответствии с настоящим Кодексом их прав, обязанностей, ответственности и порядка производства следственного действия, которая удостоверяется подписями участников следственных действий.

  • URL
  • HTML
  • BB-код
  • Текст

Комментарий к ст. 166 УПК РФ

1. Нарушение правил составления протокола может повлечь признание его недопустимым доказательством (ст. 75). В частности, исполнение протокола почерком, не поддающимся прочтению, ВС РФ признает существенным нарушением процессуального закона .

См.: БВС РФ. 2001. N 12.

2. Результаты применения дополнительных способов фиксации имеют юридическое значение приложений к основному протоколу. Они недействительны без протокола или без оформления их в протоколе; предъявляются для ознакомления, оглашаются в таком же порядке, как и протокол, но обычно после оглашения самого протокола (ч. 3 ст. 276; ч. 3 ст. 281).

3. Содержание протокола должно охватывать все юридически значимые моменты следственного действия, которые заносятся в протокол при предположении о том, что они имеют значение для дела. Дополнительно к требованиям комментируемой статьи в протоколе необходимо указывать: а) сведения о факте приостановления аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки, причине и длительности остановки их записи (п. 2 ч. 4 ст. 190); б) отрицательные результаты следственного действия (необнаружение следов там, где они должны или могли быть; вопросы, которые были отведены следователем или на которые отказались ответить); в) запись показаний (не только при допросе, но при опознании, проверке показаний на месте и др.), заявлений, замечаний производится от первого лица и по возможности дословно.

К протоколам отдельных следственных действий предъявляются специальные требования (см. ст. ст. 174, 180, 182, 190, 192).

4. Часть 9 комментируемой статьи ввела новую для отечественного процессуального законодательства меру по защите свидетелей и потерпевших. Для обеспечения их безопасности и безопасности близких им лиц (перечень которых очень широк – см. коммент. к п. 3 ст. 5) в протоколе следственного действия не приводятся данные о личности свидетеля, потерпевшего и его представителя . Вместо этого указывается псевдоним. Данная мера корреспондирует с возможностью в суде давать показания в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками судебного разбирательства (ч. 5 ст. 278 УПК). За разглашение сведений о принятых мерах безопасности возможна уголовная ответственность (ст. 311 УК).

Читайте также:
Письменная форма сделок: что это значит

Как верно отмечено в литературе, в протоколах следственных действий не указываются не только подлинные данные, но и любые сведения, которые позволяют установить личность засекреченного свидетеля. См.: Брусницын Л. Псевдонимы в уголовном процессе // Законность. 2005. N 1.

Это довольно глубокое отступление от принципа непосредственности исследования доказательств, способное нарушить право обвиняемого на защиту (который обречен на “бой с тенью”). Вместе с тем оно оправдано для обеспечения защиты интересов свидетеля, потерпевшего и общества в раскрытии преступления (ч. 2 ст. 50 Конституции). Однако для соответствия международно-правовым и конституционным нормам применение указанной меры по защите свидетеля должно быть обставлено дополнительными гарантиями, чтобы процедура судопроизводства была в целом справедливой (Определение КС РФ от 21 апреля 2005 г. N 240-О). С учетом практики Европейского суда по правам человека (решение по делу “Ван Мехелен (Van Mechelen) и другие против Нидерландов” от 23 апреля 1997 г.) к дополнительным гарантиям этой меры безопасности относятся:

а) наличие достаточных оснований для применения мер безопасности, т.е. процессуальных доказательств о реальной угрозе жизни, здоровью или имуществу указанных лиц. Любые меры, ограничивающие права защиты, должны диктоваться строгой необходимостью, поэтому сохранение в тайне от защиты сведений о личности свидетеля допускается лишь при невозможности использования иных, менее радикальных, мер;

б) удостоверение личности свидетелей органами, ведущими процесс, обоснование надежности и доверия к показаниям этих свидетелей. Наш процессуальный закон предусматривает необходимость вынесения мотивированного постановления следователя (которое теоретически можно обжаловать, если о нем станет известно заинтересованным лицам) и получения согласия руководителя СО на применение мер безопасности. Так, Верховный Суд РФ признал фальсификацией протокол допроса, в котором вместо потерпевшей было указано другое лицо, так как это было сделано произвольно и без применения мер безопасности. Определение ВС РФ от 17 августа 2005 г. N 58-о05-30;

в) показания засекреченных свидетелей должны подкрепляться другими доказательствами, а обвинение не должно основываться единственно или в решающей степени на анонимных утверждениях;

г) исключительность применения мер безопасности в отношении сотрудников правоохранительных органов. Роль полицейских, как правило, требует впоследствии дачу ими показаний в открытом судебном заседании;

д) предоставление защите достаточных возможностей задать вопросы засекреченным свидетелям. Эта гарантия остается нереализованной в стадии предварительного расследования, но ее обеспечивают правила судебного следствия: запрет на оглашение показаний без согласия стороны защиты и механизм ознакомления сторон с засекреченными данными (ч. 6 ст. 278 УПК). В этой связи следователю как обвинителю для укрепления доказательственного значения протокола допроса может быть даже “выгодно” обеспечить обвиняемому или его защитнику возможность задать свои вопросы “анонимному” свидетелю по аналогии с процедурой, предусмотренной ч. 5 ст. 278 УПК РФ. Как подчеркивает Конституционный Суд РФ, при применении рассматриваемой меры безопасности важнейшее значение имеет проверка протокола допроса и показаний анонимного свидетеля. См. Определение Конституционного Суда РФ от 21 апреля 2005 г. N 240-О. Указанная мера безопасности – пассивного характера. В практике рекомендуется одновременно применять и активные меры по выявлению и привлечению к ответственности лиц, виновных в посягательствах на участников процесса; по избранию более строгих мер пресечения к обвиняемым. Для этого следует использовать содействие оперативных подразделений органов дознания, дав им соответствующее поручение.

5. По смыслу ст. 223 УПК дознаватель также вправе применять ч. 9 комментируемой статьи с согласия прокурора (п. 41.1 ст. 5 в ред. ФЗ от 5 июня 2007 г. N 87-ФЗ).

6. ФЗ от 20 августа 2004 г. N 119-ФЗ “О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства” устанавливает систему мер государственной защиты потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства, включающую в себя: 1) меры безопасности, направленные на защиту их жизни, здоровья, имущества и 2) меры социальной защиты, применяемые в связи с гибелью указанных лиц или повреждением их здоровья. Статья 6 вышеназванного Закона указывает следующие меры безопасности: охрану, выдачу средств индивидуальной защиты, обеспечение конфиденциальности сведений о защищаемом лице , переселение его в другое место жительства, замену документов, изменение внешности, места работы и др.

См.: Постановление Правительства РФ от 3 марта 2007 г. N 134 “Об утверждении Правил защиты сведений об осуществлении государственной защиты потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства”.

Что делать если вызвали на допрос

Оглавление

  1. Как могут вызвать на допроc
  2. Вызов на допрос повесткой
  3. Вызов на допрос через средства связи
  4. Кто будет вести допрос
  5. Статус в повестке
  6. Принудительный вызов на допрос
  7. Обязательство о явке
  8. Как происходит допрос свидетеля
  9. Когда можно отказаться давать показания
  10. Как правильно вести себя на допросе
  11. Как проверить протокол допроса

Перспективность уголовного дела прямо зависит от доследственной проверки и первых дней после даты возбуждения дела. Однако допрос гражданина со статусом подозреваемого, либо обвиняемого редко позволит добиться признательных показаний, поскольку происходит в присутствии адвоката (ст.49 УПК РФ).

Правоохранителям удобнее пригласить потенциального обвиняемого в качестве свидетеля, достичь признания и лишь затем сменить процессуальный статус.

Поэтому важно обратиться к профессиональному адвокату до проведения следственных, оперативно-розыскных мероприятий, касающихся интересов гражданина. Если же нет возможности оперативно подключить квалифицированного адвоката, то при вызове на допрос важно следовать рекомендациям, представленным далее.

Как могут вызвать на допроc

Порядок вызова гражданина для дачи свидетельских показаний определяется статьей 188 УПК РФ. Законными являются два формата вызова на допрос: письменный (повесткой) и при использовании средств связи. В тексте о вызове допрашиваемого обязательно указывается его ФИО, приводится статус вызываемого (к примеру, «в качестве свидетеля»), прописывается ФИО вызывающего (следователя, дознавателя), адрес, по которому требуется прибыть допрашиваемому, дата и время допроса (ст.188 ч.1 УПК РФ).

Вызов повесткой. Уведомление повесткой выполняется только под расписку, подтверждающую ее принятие. При невозможности вручения вызываемому лично, она вручается под роспись члену семьи (совершеннолетнему) или сотруднику администрации по месту работы вызываемого.

Вызов при помощи средств связи (ст.188 ч.2 УПК РФ). Данный способ уведомления о вызове на допрос должен производиться по условиям уведомления повесткой. Т.е. вариант дозвониться до вызываемого на допрос и устно сообщить потребность прибытия к следователю – не соответствует букве закона, поскольку не позволяет зафиксировать содержание переданного по телефонной связи уведомления.

С применением средств связи повестка передается гражданину только в виде текстового сообщения и при соблюдении установленной формы уведомления (ФИО адресата, его статус, ФИО вызывающего и т.д.).

Как и при вручении бумажной повестки, вызываемому на допрос необходимо подтвердить факт получения – открыть сообщение и прочесть. Если сообщение были открыто (к примеру, смс прочтена или сообщение в telegram было открыто), то уведомление состоялось.

Кто будет вести допрос

Получив повестку необходимо выяснить, кто именно будет допрашивающим. Если вызов на допрос производится не следователем, а оперуполномоченным, то цель вызова – опрос или дача объяснений. В этом случае статус вызываемого повесткой никак не регламентирован, а значит ответственность по 307 и 308 статьям УПК РФ применяться к нему не может. Т.е. у вызванного оперуполномоченным гражданина нет обязательства давать полноценные ответы по вопросам данного сотрудника полиции.

Читайте также:
Публичный водный сервитут: что это значит

Целью оперуполномоченного всегда служит возбуждение дела, как только завершится доследственная проверка. От встречи с оперуполномоченным получиться узнать лишь причину, по которой он вами интересуется. Рассчитывать на объективность и благосклонность оперативника, раз за разом вызывающего вас на беседу – занятие бессмысленное. Единственно правильным здесь будет поручить общение с оперуполномоченным вашему адвокату и не тратить своего времени.

Какой статус указан в повестке

Если в присланной повестке обозначен процессуальный статус вызываемого «свидетель» («вызывается в качестве свидетеля»), тогда явка к сотруднику органа дознания строго обязательна (ст.188 ч.3. УПК РФ). За необоснованным отказом от явки (обоснованность необходимо согласовывать со следователем) последует принудительный привод.

Перед допросом следователь сообщит, что при даче ложных показаний или отказе их предоставить свидетель понесет ответственность. Следует отметить, что даже если свидетель впоследствии откажется от опрометчивых показаний (запротоколированных), они могут войти в доказательную базу, в т.ч. против самого свидетеля. Поэтому адвокат свидетелю, приглашенному на допрос – необходим.

Обращение к юридическому защитнику после получения повестки со статусом свидетеля позволит:

  • выполнить предварительный юридический анализ ситуации, послужившей, как считает доверитель, причиной вызова на допрос;
  • оценить уголовно-правовые риски, допускающие уголовную ответственность в текущей обстановке для доверителя, либо для граждан, судьба которых доверителю небезразлична;
  • взвесить способы минимизации выявленных рисков, сформировать позицию для допроса;
  • выяснить порядок следственных действий, осознать права свидетеля;
  • предусмотреть варианты развития ситуации в процессе допроса.

Обязательно проверяйте статус, обозначенный в повестке. Это важно!

Принудительный вызов на допрос

При игнорировании свидетелем потребности прибытия на допрос по повестке, к нему будут применены меры процессуального принуждения, отмеченные во второй части статьи 111 УПК РФ, а именно: обязательство о явке (ст.112 ч.2 УПК РФ), привод (ст.113 УПК РФ), либо денежное взыскание (ст.117 УПК РФ).

Обязательство о явке — это принудительная доставка оперуполномоченными сотрудниками. Основанием данной меры принуждения служит письменное поручение следователя, применяемое для лиц, намеренно уклоняющихся от явки по повестке. При осуществлении привода сотрудниками полиции гражданину сообщается, кем и куда именно производится доставка. Отказаться нельзя, поскольку полицейские будут вправе применить спецсредства (наручники) и произвести принудительную доставку.

Применение обязательства о явке позволяет следственных органам достичь эффекта неожиданности, не позволив гражданину подготовиться к допросу. Препятствовать процедуре привода не следует, ее можно будет обжаловать после исполнения.

В начальной стадии допроса доставленному принудительно гражданину необходимо заявить отсутствие каких-либо уведомлений о потребности явки к следователю (повестку не получал). Также потребовать помощи адвоката, право которой принадлежит каждому гражданину (ст.48 ч.1 Конституции РФ, ст.53 ч.2 УПК РФ). Заявление об истребовании адвокатской помощи следователь должен письменно указать в протоколе допроса.

Как происходит допрос свидетеля

После сверки данных личности, прибывшей по повестке, следователь разъяснит свидетелю его права и обязанности согласно части пятой статьи 164 УПК РФ. Требуются именно официальные данные, от состояния в браке до пребывания на учете в диспансере (наркология, психоневрология).

Зачастую следователи мотивируют свидетеля на свободный рассказ, обращаясь с просьбой «расскажите, что вам известно по ситуации». Внимательно слушая свидетеля, следователь сможет выявить его слабые места и после выстроить допрос вокруг них. Осуществляющий дознание полицейский постарается вывести свидетеля на доверительную беседу. Он сообщит наиболее убедительные аргументы следствия спустя время и всегда внезапно, чтобы пробить эмоциональную защиту свидетеля.

Допрашиваемому более удобно участвовать в допросе формата «вопрос-ответ». Кстати, следователю будут хорошо известны ответы на несколько первых вопросов (до 5-7 вопросов). Он постарается оценить по ним, насколько искренен свидетель. Учитывайте, что задача следователя – чтобы допрашиваемый помог ему добиться его цели. И никак иначе!

Учитывайте, что с процессуальным статусом свидетеля личные интересы гражданина являются наименее защищенными (ст.56 ч.6 УПК РФ). Единственный вариант защиты для приглашенного повесткой свидетеля – участие в допросе адвоката.

Когда можно отказаться давать показания

Полностью безопасен лишь отказ в даче показаний от гражданина с процессуальным статусом подозреваемого или обвиняемого, в соответствии со статьями 46 (ч.4 п.2) и 47 (ч.4 п.3) УПК РФ.

Однако при нахождении в процессуальном статусе «свидетеля» или «потерпевшего», гражданин давать показания обязан (ст.56 ч.6 п.2 УПК РФ). Уголовная ответственность при отказе предоставить свидетельские показания не применима, лишь если истребуемые следствием показания угрожают самому свидетелю, либо его законному супругу, либо близким родственникам (ст.308 УК РФ, ст.51 ч.1. Конституции РФ).

Следует заметить, что отказ дать свидетельские показания даже при наличии законных оснований не всегда служит к пользе подозреваемого, либо обвиняемого. Для органов следствия отказ свидетеля предоставить показания по существу дела воспринимается, как негласное признание вины. Это может стать мотивацией к пересмотру процессуального статуса свидетеля до подозреваемого, обвиняемого.

Рациональнее здесь не отмалчиваться, а готовится к допросу заранее, проработав позицию по делу с адвокатом. Кроме того, присутствие адвоката в процессе допроса позволит допрашиваемому сохранить психологическое спокойствие и обоснованно высказать свою позицию. Причем давления на доверителя со стороны сотрудника полиции, пытающегося добиться удобных следствию показаний, адвокат не допустит.

Как правильно вести себя на допросе

Прежде всего – спросите, по какому поводу вызваны. По ответу следователя, возможно, удастся понять опасность ситуации.

Диалог со следователем следует вести уважительно, обращаясь строго на «вы» и по имени-отчеству. И не важно, насколько вы старше сотрудника дознания.

Обратите внимание:

  1. свидетель вправе давать показания не на русском языке, если он им владеет плохо. Переводчик должен быть предоставлен бесплатно (ст.56 ч.4 УПК РФ);
  2. свидетель вправе ходатайствовать о применении мер госзащиты к нему, его близким (ст.11 ч.3 УПК РФ);
  3. непрерывный допрос длится не дольше 4 часов, по истечении которых обязателен часовой перерыв. Суточная продолжительность допроса не может превысить 8 часов (ст.187 УПК РФ).

Зачастую следователь предлагает рассказать по существу дела все, что знаете. Не следует этого делать. Попросите задавать конкретные вопросы. Не будьте словоохотливыми – рассказывайте лишь о том, что спрашивает полицейский.

Сохраняйте спокойный тон речи, отвечать не торопитесь. Выслушав вопрос, сделайте небольшую паузу, затем отвечайте. Это помешает следователю определить, какие именно вопросы вам неприятны. При попытках дознавателя торопить вас с ответом сообщите, что волнуетесь из-за непривычной обстановки. В процессе допроса испытывать дискомфорт – это естественно.

Если вопрос позволяет, отвечайте «да» или «нет». Не давайте развернутого ответа, это не экзамен. Если сомневаетесь, стоит ли отвечать – говорите «не помню» или «затрудняюсь ответить».

Дознаватель может настаивать на ответе фразами «давайте подумаем вместе» или «вы постарайтесь вспомнить». Сообщите ему, что не можете давать показаний, достоверность которых вам не представляется достаточной (ст.56 ч.6 п.2 УПК РФ).

В ходе допроса следователь будет вести протокол, записывая там значимые с его точки зрения вопросы и ваши ответы на них. Это его право и обязанность (ст.166 УПК РФ). Если вы пришли с адвокатом, он тоже будет вести записи и, основываясь на них, давать советы в процессе допроса. Но и при участии в допросе без защитника у вас также есть возможность ведения записей, поскольку напрямую это законом не запрещено.

Читайте также:
Возврат излишне уплаченного налога

Конспектируя основные моменты допроса, вы сможете сверяться с ранее высказанными ответами, а в конце допроса – сверить свои записи с протоколом.

Помните, что вам выгодно все, что дает время обдумать вопрос. Ведите запись конспекта допроса не спеша, однако не затягивая процесс слишком явно. Поэтому, готовясь к допросу, обязательно возьмите с собой ручку и блокнот.

Если, в случае изменения процессуального статуса со «свидетеля» на «подозреваемого» вам предложат подписать протокол с отказом от адвоката – не подписывайте. Фраза следователя «где мне сейчас адвоката искать, ведь конец дня (праздник, выходной, карантин и т.п.)» является лишь попыткой ослабить вашу законную правовую защиту (ст.50 ч.2 УПК РФ).

Никогда не соглашайтесь на вариант «откупиться» – это провокация под «дачу взятки» (т.е. под ст.291 УК РФ).

Как проверить протокол допроса

Разумеется, завершения допроса свидетель ожидает с нетерпением. Хочется побыстрее покинуть допросную и вернуться к обычной жизни. Но финальная стадия общения со следователем, это не последний вопрос-ответ – это проверка содержание протокола допроса.

Важно не спешить с подписью и самым внимательным образом вычитать подготовленный дознавателем протокол, дополнить и скорректировать его. Соответствующее право уточнения содержимого протокола имеется у допрашиваемого согласно статьи 190 части 4 пункта 4 УПК РФ (удостоверение правильности протокола).

Не следует опасаться негативной реакции следователя в ответ на требование корректировки текста показаний свидетелем. В уголовном деле доказательством будет служить именно протокол следственного действия (допроса) и очень важно, чтобы в нем содержались сведения, отражающие именно интересы свидетеля (пригодится конспект, записанный свидетелем в процессе допроса).

Здесь окажется особенной удобной поддержка адвоката, привычного к обстановке допроса и строго следующего интересам доверителя. Адвокат не испугается потенциально конфликтной атмосферы общения с сотрудником следственного органа, не желающим дополнять протокол.

Обнаружив искажение своих слов при вычитке протокола, свидетель может и должен внести правки в текст показаний, вычеркнув искаженные места и вписав поверх них свои замечания. При отказе дознавателя изменить содержание протокола, свидетелю не следует его подписывать, а также внести замечание об искажении смысла его показаний.

Обратите внимание: замечания в документ по допросу должен вписать именно свидетель, не его защитник. Иначе при оценке данного доказательства возникнут домыслы о фактическом согласии свидетеля с показаниями, поскольку изменения в следственный документ внесены не им (чужой рукой).

Поскольку копия итогового текста показаний допрошенному гражданину не передается в интересах следствия (ст.161 ч.1. УПК РФ), аудиофиксацию хода допроса для последующей расшифровки или снимок готового протокола может сделать только адвокат, досмотр (обыск) которого без соответствующего судебного решения законом запрещается (ст.450.1 ч.1 УПК РФ). Наличие текста показаний позволит защитнику подготовить доверителя к следующему допросу, тем более при возможном уголовном преследовании впоследствии.

Оставить заявку

Ваша заявка принята. Мы свяжемся с вами в ближайшее время.

Право потерпевшего знакомиться с протоколами следственных действий

Адвокат Антонов А.П.

В п. 10 ч. 2 ст. 42 УПК РФ закреплено право потерпевшего знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием, и подавать на них замечания. При этом форма и порядок ознакомления с необходимыми материалами избираются следователем (дознавателем и др.) и судом в пределах, исключающих разглашение следственной тайны. Думается, данное право имеется у любого участника следственного действия. Несмотря на данное обстоятельство, законодатель посчитал важным посвятить ему отдельный пункт комментируемой статьи. Попробуем разъяснить содержание указанного права потерпевшего.

Соответственно, право потерпевшего знакомиться с определенного рода протоколом следственного действия предполагает обязанность следователя (дознавателя и др.) после составления такого протокола следственного действия предоставить потерпевшему возможность по крайней мере осмотреть и прочитать как весь протокол в целом, так и все элементы, его составляющие. Потерпевший вправе ознакомиться не только с письменной частью протокола следственного действия, но и со всеми приложениями к нему. Поэтому, если прилагаемая к протоколу следственного действия фототаблица составлена через некоторое время после ознакомления потерпевшего с письменной частью протокола следственного действия, потерпевший вправе потребовать от следователя (дознавателя и др.) последующего ознакомления его и с содержанием названной фототаблицы.

Под протоколом следственного действия в ст. 42 УПК РФ понимается одноименная разновидность источника доказательств. Протокол следственного действия — это надлежащим образом оформленный на стадии предварительного расследования — письменный процессуальный акт и его приложения, которые содержат сведения о факте производства, ходе и результатах следственного действия, о фактах и обстоятельствах, чувственно воспринимаемых следователем (дознавателем и др.) при производстве этого действия.

Критерии протоколов следственных действий следующие:

1) содержание протокола следственного действия — имеющие отношение к уголовному делу сведения, всегда появляются (получаются) в рамках уголовного процесса;

2) фиксировать эту информацию могут лишь субъекты, осуществляющие уголовный процесс: следователь (дознаватель и др.).

Частью протокола (приложением к нему) могут быть фонограммы, фототаблицы, электронные носители информации, чертежи, планы, схемы и т.п., записанные или изготовленные при его производстве. Потерпевший знакомится с протоколом следственного действия в целом. Если он принимал участие в производстве следственного действия, то его замечания прежде всего должны отражаться не в приложениях к письменной части протокола, а на самом письменном носителе информации. Когда же в ходе производства процессуального действия применялись технические средства, которые способны фиксировать устные заявления и (или) замечания, и таковые имели место, рекомендуется, чтобы на соответствующих приложениях (носителях аудио- и видеоинформации и т.п.) также были отражены эти заявления и (или) замечания.

Потерпевший вправе знакомиться с протоколом любого из перечисленных при характеристике п. 9 ч. 2 ст. 42 УПК РФ следственных действий, если он принимал в нем участие. Единственным исключением из этого правила является производство судебной экспертизы, в результате которой протокола следственного действия не составляется. Поэтому и знакомиться с таковым потерпевший не в состоянии, хотя участвовать в производстве судебной экспертизы с разрешения следователя (дознавателя и др.) он все же может.

В п. 10 ч. 2 ст. 42 УПК РФ говорится о производстве следственных действий с его участием. «С его участием» означает с участием потерпевшего. Соответственно, данное право не может быть распространено на случаи, когда в производстве следственного действия принимал участие не сам потерпевший, а, к примеру, его законный представитель и (или) представитель.

Второе право потерпевшего, зафиксированное в п. 10 ч. 2 ст. 42 УПК РФ, — это право подавать замечания на протоколы следственных действий, с которыми потерпевший ознакомился.

В п. 10 ч. 2 ст. 42 УПК РФ говорится о замечаниях. И подаются они на протоколы следственных действий, в которых принимал участие потерпевший. Мы намеренно здесь не пишем о «протоколах следственных действий, с которыми был ознакомлен потерпевший». Мы заменяем это словосочетание на «протоколы следственных действий, в которых принимал участие потерпевший». Зачем мы так поступаем? Затем, что исходя из редакции п. 10 ч. 2 ст. 42 УПК РФ у потерпевшего, как мы уже отмечали выше, право подавать замечания на протоколы следственных действий, в производстве которых он принимал участие, имеется и в тех случаях, когда в нарушение требований п. 10 ч. 2 ст. 42 УПК РФ следователь (дознаватель и др.) не ознакомил его с указанными протоколами. Таким образом, при наличии надлежащего протокола искомые замечания потерпевший праве принести до того, как следователь (дознаватель и др.) соизволит ознакомить его с искомым протоколом. И такая возможность не лишает потерпевшего права после ознакомления с протоколом следственного действия вновь принести на него замечания.

Читайте также:
Опасный производственный фактор: что это значит

Замечания — это краткое суждение по поводу чего-нибудь, указание на недостатки, ошибки. Замечания же потерпевшего, о которых идет речь в п. 10 ч. 2 ст. 42 УПК РФ, являются обращениями к следователю (дознавателю и др.), в которых указываются погрешности (неправильность, неполнота, нарушение процессуальной формы), допущенные при фиксации в протоколе хода и результатов производства следственного действия.

Обычно это выглядит так. Потерпевший, соотнеся содержание протокола с ходом и результатами следственного действия, обращает внимание следователя (дознавателя и др.) на определенного рода недостатки и (или) неточности, закравшиеся в рассматриваемый процессуальный документ.

В п. 17 ч. 2 ст. 42 УПК РФ законодатель вновь употребляет термин «замечания». Здесь говорится о замечаниях, подаваемых на протокол судебного заседания. Это аналогичного рода замечания. В них обычно отражается несоответствие содержания искомого протокола ходу и результатам судебных действий, осуществленных в ходе судебного заседания.

Переходим к разъяснению формулировки, которую законодатель использовал в следующем пункте ч. 2 ст. 42 УПК РФ. Данный пункт (п. 11) гласит, что потерпевший вправе «знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы и заключением эксперта».

Судья КС считает, что вина юридического лица не может быть ни умышленной, ни неосторожной

Постановление Конституционного Суда РФ № 17-П/2020 было дополнено особым мнением судьи КС Сергея Князева, который полагает, что Суду следовало признать противоречащими Конституции ряд норм КоАП, на основании которых юридическое лицо привлекается к ответственности за умышленное неисполнение требований по обеспечению транспортной безопасности. Стоит отметить, что Сергей Князев был судьей-докладчиком по данному делу.

КС об ответственности организации без установления формы вины

Напомним, в Постановлении от 14 апреля 2020 г. Конституционный Суд пришел к выводу, что ч. 2 ст. 2.1, ч. 1 ст. 2.2 и ч. 3 ст. 11.15.1 КоАП не противоречат Основному Закону, поскольку предполагают, что юридическое лицо лишь тогда подлежит привлечению к административной ответственности за умышленное неисполнение требований по обеспечению транспортной безопасности, когда установлен умышленный характер действий (бездействия) должностных лиц (работников) этой организации, ответственных за исполнение таких требований, и этот вывод надлежащим образом мотивирован в постановлении по делу об административном правонарушении.

Если же умышленный характер действий (бездействия) указанных граждан из обстоятельств дела не усматривается и при этом имелась возможность для соблюдения соответствующих требований, но организация не приняла все зависящие от нее меры по их соблюдению, то административная ответственность юрлица может наступать только за неисполнение требований по обеспечению транспортной безопасности, совершенное по неосторожности.

В то же время Суд отметил, что законодатель вправе скорректировать как общие положения КоАП об ответственности организаций, так и составы, посягающие на транспортную безопасность. В том числе возможен отказ от использования формы вины в качестве критерия для выделения административного правонарушения в самостоятельный состав применительно к случаю, когда его субъектом признается юридическое лицо, в пользу иных критериев, отвечающих требованиям определенности и справедливости.

Вина юридического лица форм не имеет

В особом мнении Сергей Князев напомнил, что общепризнанным принципом привлечения к ответственности во всех отраслях права является наличие вины как элемента субъективной стороны состава правонарушения, а всякое исключение из этого принципа должно быть прямо предусмотрено законом.

Вне зависимости от подхода к определению вины юрлица признаки составов административных правонарушений должны быть описаны прямо и непротиворечиво, подчеркнул судья. Это, по его мнению, позволит исключить случаи необоснованного привлечения к административной ответственности, порождаемые в том числе неоднозначной интерпретацией деликтоспособности организаций.

Сергей Князев напомнил о том, что юридические лица в любом случае не подлежат привлечению к административной ответственности в отсутствие собственной вины в совершении административного правонарушения, о чем ранее говорил и КС РФ. При этом необходимо помнить, что Общая часть КоАП исключает возможность психологического (субъективного) подхода к признанию юридического лица виновным в совершении административного правонарушения. Лишь физическое лицо обладает возможностями что-либо «сознавать», «предвидеть», «желать», «сознательно допускать» и на что-либо «самонадеянно рассчитывать», а стало быть, только оно и может совершить административное правонарушение умышленно или по неосторожности, подчеркнул судья КС.

Что же касается юридического лица, то в его отношении ч. 2 ст. 2.1 КоАП императивно опирается на поведенческий (объективный) алгоритм установления виновности в совершении административного правонарушения, фактически увязывая его с объективным вменением, не предполагающим учета каких-либо психологических (субъективных) нюансов административно-противоправного поведения юридического лица, считает Сергей Князев.

«И в этом нет ничего удивительного. Не стоит забывать, что первоначальный вариант КоАП РФ не был подписан Президентом РФ во многом именно из-за того, что в нем отсутствовало разграничение признаков вины в отношении физических и юридических лиц. При этом, используя право вето , он обратил особое внимание Федерального Собрания на то, что толкование вины в форме умысла или неосторожности вряд ли применимо к юридическим лицам как к субъектам административных правонарушений, а значит, в Кодексе должны быть установлены отличительные критерии виновности юридических лиц», – указал судья.

То есть, подытожил он, действующее правовое регулирование базируется на том, что привлечение юридического лица к административной ответственности за совершение любого административного правонарушения возможно только в случае наличия непосредственно его вины в совершении административно-противоправного деяния, установление которой должно осуществляться в соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП безотносительно к решению вопроса о виновности имеющих право действовать от имени такого юридического лица должностных лиц (работников), и никак не предполагает – в отличие от физических лиц – дифференциации неосторожной и умышленной формы вины в совершении административного правонарушения.

При этом обобщение судебной практики по ст. 11.15.1 КоАП показывает, что правоприменитель сталкивается с серьезными затруднениями, так как КоАП принципиально основывается на том, что административное правонарушение может быть совершено умышленно или по неосторожности лишь физическими, а не юридическими лицами, заметил Сергей Князев. Преодолевая их, суды – как, например, в деле АО «Пассажирский Порт Санкт-Петербург “Морской фасад”» – ориентируются на буквальное понимание и автономное применение этой нормы без учета ее неразрывной связи с универсальными правилами определения виновности юридических лиц в совершении административных правонарушений. В результате в судебных актах, вынесенных в отношении юридических лиц по ч. 3 ст. 11.15.1 КоАП РФ, умышленное нарушение требований в области транспортной безопасности никак не обосновывается или мотивируется преимущественно тем, что ранее организация либо уже привлекалась к административной ответственности за нарушение указанных правил, либо допустила грубое их нарушение, в результате чего подобное нарушение не может быть никаким другим, кроме как умышленным.

Между тем, добавил судья КС, еще в п. 16.1 Постановления Пленума ВАС от 2 июня 2004 г. № 10 было указано, что понятие вины юридических лиц раскрывается в ч. 2 ст. 2.1 КоАП, которая в их отношении, в отличие от физических лиц, формы вины не выделяет. Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП возможность привлечения к административной ответственности ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Читайте также:
Акты юридического быта: что это значит

В то же время нужно иметь в виду, что эти разъяснения были даны, когда законодательство не устанавливало за одни и те же противоправные деяния различную административную ответственность в зависимости от неосторожного или умышленного их совершения, отметил Сергей Князев. То есть, пояснил он, применение к юридическим лицам статей Особенной части КоАП Российской Федерации, предусматривающих ответственность только за неосторожные либо, напротив, только за умышленные административные правонарушения, не исключало возможности их привлечения к ответственности по правилам, установленным ч. 2 ст. 2.1 данного Кодекса, без установления признаков умысла или неосторожности.

Однако после того как Законом от 3 февраля 2014 г. № 15-ФЗ ст. 11.15.1 КоАП была изложена в новой редакции, предусмотревшей альтернативное наступление административной ответственности за нарушение требований в области транспортной безопасности в зависимости от неосторожного или умышленного совершения одних и тех же противоправных действий (бездействия), указанная позиция ВАС утратила свое универсальное значение, полагает судья КС. При этом применение к юридическим лицам ч. 3 ст. 11.15.1 КоАП сделалось невозможным, поскольку ч. 1 и 2 данной статьи квалифицируют те же самые противоправные действия (бездействия) юридического лица, совершенные по неосторожности, в качестве самостоятельных оснований административной ответственности, к тому же предполагающих иные, нежели за умышленное их совершение, виды и размеры административных наказаний, подчеркнул он.

«Логическим итогом такого правового регулирования стала юрисдикционная бессмысленность установления вины юридического лица в нарушении требований в области транспортной безопасности по правилам ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, так как соответствующие усилия оказались не в состоянии повлиять на разрешение вопроса о том, за какое административное правонарушение (неосторожное или умышленное) и по какой части ст. 11.15.1 названного Кодекса юридическое лицо должно привлекаться к административной ответственности», – пояснил Сергей Князев.

Судья рассказал о позиции представителя Совета Федерации и правительства в КС РФ по этому вопросу. Так, в письме Андрея Клишаса сказано, что в соответствии с действующим регулированием определение формы вины юридического лица не обязательно, что не исключает необходимости уточнения механизма привлечения юридического лица к ответственности, если санкция Особенной части КоАП дифференцирована по форме вины.

Еще более категоричное высказывание содержится в письме Михаила Барщевского, полагающего, что юридическое лицо не может осознавать противоправный характер своих действий (бездействия), предвидеть вредные последствия и желать их наступления, сознательно допускать их или относиться к ним безразлично, в связи с чем положения ст. 2.2 КоАП неприменимы к юридическим лицам. По мнению представителя правительства, учитывая, что ч. 3 ст. 11.15.1 этого Кодекса предусматривает в качестве составообразующего признака вину в форме умысла и, следовательно, может быть применена только к физическому лицу, субъектом соответствующего административного правонарушения юридические лица являться не могут.

Сергей Князев считает, что применение к юридическим лицам положений ч. 3 ст. 11.15.1 КоАП, чем бы оно ни мотивировалось, вступает в противоречие с предусмотренной названным Кодексом конструкцией вины как обязательного признака субъективной стороны административного правонарушения, исключающей выделение в отношении юридического лица ее умышленной или неосторожной формы, и, как следствие, расходится с конституционными принципами верховенства права, равенства всех перед законом, возможности ограничения прав и свобод граждан только федеральным законом, недопустимости ответственности за деяния, не признанные законом в момент их совершения правонарушениями.

На этом основании, по его мнению, ч. 2 ст. 2.1, ч. 1 ст. 2.2 и ч. 3 ст. 11.15.1 КоАП должны были быть объявлены КС РФ не соответствующими Конституции в той мере, в какой, предусматривая в отношении юридического лица административную ответственность за умышленное нарушение требований в области обеспечения транспортной безопасности, они не позволяют отграничить указанное административное правонарушение от неосторожного совершения юридическим лицом тех же действий (бездействия), административная ответственность за которые установлена ч. 1 и 2 ст. 11.15.1 КоАП, чем порождают возможность произвольного привлечения к административной ответственности.

Судья КС подчеркнул, что признание данных норм неконституционными не повлекло бы за собой их полной дисквалификации. Их можно было бы применять к физическим лицам, а организации до внесения необходимых изменений отвечали бы по ч. 1 и 2 ст. 11.15.1 КоАП с учетом разъяснений, данных Пленумом ВАС.

Наконец, заключил Сергей Князев, признание ч. 2 ст. 2.1, ч. 1 ст. 2.2 и ч. 3 ст. 11.15.1 КоАП неконституционными повлекло бы за собой возложение на федерального законодателя обязанности «безотлагательного наведения порядка в отношении нормативных критериев установления вины юридических лиц в совершении административных правонарушений либо посредством исключения из Особенной части КоАП РФ применительно к ним любых упоминаний о ее формах, либо путем предметного определения в их отношении аутентичных признаков умысла и неосторожности».

Эксперты по-разному оценили особое мнение судьи

Генеральный директор юридической компании «Ивена» Екатерина Дьякова считает, что Сергей Князев в своем особом мнении фактически говорит о том, что административное право в России имеет столько проблем, что его реформа не терпит отлагательств. Оно должно развиваться в соответствии с конституционно-правовыми установлениями, однако в настоящее время имеет место нереализованный потенциал Конституции в системе административно-правового регулирования, полагает эксперт.

Обратившись в Конституционный Суд, «Пассажирский Порт Санкт-Петербург “Морской фасад”», по мнению юриста, затронул тему, требующую к себе особого внимания как теоретиков, так и законодателя. «Хотя КС и не согласился с неконституционностью оспариваемых положений КоАП, тем не менее в своем постановлении он высказал принципиально новый подход к установлению вины юридического лица, что не может остаться без внимания законодателя», – уверена Екатерина Дьякова.

В связи с развитием и изменением системы взаимодействия с государственной властью, заметила она, количество вопросов административного характера с каждым годом растет. «Это приводит к существенному расширению административного законодательства. Упорядочивание всей правовой базы в одном кодифицированном документе представляется уже невозможным. Трудности правоприменительной практики компенсировались разъяснениями Высшего Арбитражного Суда РФ, но наступает такой момент, когда профицит разъяснений порождает множественность мнений или неоднозначную юрисдикционную интерпретацию норм административного права. Наказание, избранное при таком подходе, приводит к утрате его цели», – полагает Екатерина Дьякова.

Изложенное, по ее словам, наглядно демонстрирует ощутимый дефицит общепризнанных стандартов (конституционных, международных, иностранных) легитимации вины юридических лиц в сфере административной ответственности, что оставляет российскому законодателю достаточно широкие пределы усмотрения в изыскании наиболее адекватных в субстанциональном плане и функциональных в прикладном аспекте вариантов ее правового опосредования.

«Разделяю мнение Сергея Князева: какую бы ни избрал законодатель парадигму виновности юридического лица в совершении административного правонарушения, он должен таким образом конструировать признаки составов административных правонарушений, благодаря чему в правоприменительной практике были бы полностью исключены случаи произвольного к ней привлечения, в том числе порождаемые неоднозначной юрисдикционной интерпретацией деликтоспособности юридических лиц как субъектов административной ответственности», – указала Екатерина Дьякова. Наказание не должно быть без вины, но вина должна определяться по четко сформированным признакам, не допускающим двоякого или произвольного толкования, подчеркнула она.

Читайте также:
Оговорка в коносаменте: что это значит

Руководитель арбитражной практики АБ «Халимон и Партнеры» Игорь Ершов отметил, что особое мнение Сергея Князева вызывает уважение и интерес с правовой точки зрения, но согласиться с ним не представляется возможным.

Так, он отметил, что судья КС исходит из того, что исключена возможность субъективного подхода к признанию юридического лица виновным в совершении административного правонарушения, то есть исключено применение к юридическому лицу неосторожности и умысла как форм вины. Одновременно в особом мнении указано на необходимость наличия вины юридического лица для привлечения к административной ответственности. То есть, пояснил эксперт, позиция Сергея Князева сводится к возможности привлечения юридического лица к административной ответственности исключительно при наличии вины, но без выделения ее формы.

«Полагаю, что не только физическое лицо как субъект административной ответственности, но и юридическое лицо может действовать (бездействовать) неосторожно или умышленно. Не может существовать вина сама по себе, она всегда имеет одну из двух форм – неосторожности или умысла, в том числе и в административном правонарушении», – сказал Игорь Ершов.

Ссылки Сергея Князева на признаки невменяемости как особого психологического состояния, применяемой только к физическому лицу, на Постановление Пленума ВАС и на письма полномочных представителей Совета Федерации и Правительства РФ в Конституционном Суде нельзя признать достаточными для сделанных им выводов, считает юрист. «Действительно, категория невменяемости может быть применена только к физическому лицу, но это не означает недопустимость неосторожности или умысла у юридического лица и невозможность дифференциации наказания в зависимости от формы вины юридического лица. Письма полномочных представителей в Конституционном Суде – это лишь точки зрения данных лиц, которые не могут являться свойством неопровержимого толкования», – заметил он.

Позиция Пленума ВАС РФ (на случай, когда привлечение к административной ответственности ставится в зависимость от формы вины) об установлении в отношении юридических лиц лишь того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению, как признает сам Сергей Князев, уже не имеет универсального значения, подчеркнул эксперт. Более того, добавил он, позиция Пленума ВАС РФ сегодня не только не имеет универсального значения, но и противоречит ст. 2.2 КоАП, допускающей применимость форм вины не только к физическому лицу, но и к юридическому.

«Как я указывал ранее в комментарии к Постановлению № 17-П, деятельность проявляется через физических лиц, но это не может и не должно позволять юридическому лицу избежать административной ответственности. В результате умысел физического лица – работника, единоличного исполнительного органа или иного лица, чьи действия или бездействие проецируют действия или бездействие юридического лица, – при административном правонарушении означает умысел юридического лица, а неосторожность этого же физического лица – неосторожность юридического лица. Поэтому вынужден согласиться с позицией Конституционного Суда РФ, исхожу из того, что ч. 3 ст. 11.15.1 КоАП РФ не противоречит Конституции», – заключил Игорь Ершов.

Адвокат МКА «СЕД ЛЕКС», старший партнер «Альтависта» Валерия Аршинова также обратила внимание на то, что в особом мнении судьи Князева подчеркнуто отсутствие в российском административном праве психологического подхода к понятию вины юридического лица и приоритет объективного вменения. Между тем, заметила она, ч. 1 и 2 ст. 11.15.1 КоАП административная ответственность разграничивается именно в зависимости от формы вины. Однако в данном случае стоит согласиться с мнением о несоответствии Конституции ч. 2 ст. 2.1, ч. 1 ст. 2.2 и ч. 3 ст. 11.15.1 КоАП, в частности принципу равенства всех перед законом и судом, считает адвокат.

«На мой взгляд, в новой редакции КоАП необходимо учесть озвученный подход при формировании текста статей об административной ответственности юридических лиц и не детерминировать ее в связи с умыслом или неосторожностью в действиях юридического лица. При этом устанавливать санкцию стоит на минимальной основе, как если бы действия совершались физическим лицом по неосторожности», – указала Валерия Аршинова.

Какие действия могут счесть государственной изменой

И какое наказание за это бывает

За последние 10 лет в России вынесено 70 приговоров по делам о госизмене. Из них только один — оправдательный.

Российское законодательство в части государственной измены жесткое. Понятно оно далеко не всем, поскольку часто связано с государственной тайной. Это значит, что приговоры по таким делам полностью не публикуются.

Разобраться во всех тонкостях непросто. В разных изданиях я встречал мнение, что обвинить в госизмене можно почти любого гражданина: он увидит колонну военных на марше, расскажет о ней друзьям — и все, могут посадить. Другие утверждают, что если у человека нет допуска к гостайне и ничего секретного не знает, то и привлечь его к ответственности за госизмену невозможно. Но на самом деле все не так сложно, как кажется.

Я расскажу, как это работает и как избежать обвинений в госизмене.

Курс о больших делах

Что такое государственная измена

Нормативное регулирование. Государственная измена — это преступление, признаки которого описаны в статье 275 УК РФ. В этой статье много сложных формулировок, отсылок к другим законам и статьям уголовного кодекса, поэтому разобраться в ней непросто. Иногда из чтения новостей складывается впечатление, что достаточно отправить сообщение через мессенджер за границу или сделать звонок другу — и человека могут привлечь по этой статье.

Но на самом деле это не так — иначе осужденных по этой статье было бы гораздо больше. К ответственности можно привлечь только тех, кто действует против интересов РФ. Доказывать, что человек действительно совершил такие действия, обязано следствие. А окончательное решение, что человек виновен, должен вынести суд. Расскажу, как это делается.

Признаки и формы государственной измены

Под изменой понимают совершение любого из следующих действий.

Шпионаж. Человек собирает сведения, которые составляют гостайну, или любые другие сведения, похищает их или хранит для передачи иностранному государству либо его представителям. Сведения должны собирать, чтобы использовать против безопасности РФ.

В уголовном кодексе есть статья 276, которая так и называется — «Шпионаж». Она предусматривает ответственность за такие действия. Санкция — лишение свободы на срок от 10 до 20 лет. Но привлечь к ответственности по этой статье гражданина РФ невозможно: она распространяется только на иностранцев и лиц без гражданства.

Но это не значит, что гражданин России может помогать шпионам и его за это не накажут. Его привлекут к ответственности, но за госизмену. Кстати, для зарубежных шпионов санкция мягче, чем для граждан России. Для шпиона минимальный срок лишения свободы — 10 лет, а для российского изменника — 12 лет.

Выдача государственной тайны иностранному государству, международной, иностранной организации или их представителям. Мы рассказывали в отдельной статье, что такое гостайна и как получить к ней допуск.

Читайте также:
Отзыв дипломатического представителя: что это значит

Государственная тайна — это сведения в области военной, внешнеполитической, экономической, научно-технической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-разыскной деятельности, разглашение которых может нанести ущерб безопасности РФ. Перечень таких сведений определяет государство, оно же решает, какой гриф секретности им присвоить.

Прежде чем гостайну выдать, нужно ее узнать. Получить к ней допуск можно по работе или по службе. В таком случае человек, который передает сведения иностранному государству, четко понимает, что эта информация относится к гостайне. Перепутать ее с несекретной практически невозможно: секретные документы передаются только под подпись, на них стоят грифы секретности.

Например, гриф «особой важности» присваивают сведениям, распространение которых может нанести ущерб интересам Российской Федерации в целом, «совершенно секретно» — сведениям, разглашение которых может нанести ущерб интересам государственного органа или определенной отрасли экономики Российской Федерации.

Гриф «секретно» присваивают всем прочим сведениям, составляющим гостайну, разглашение которых может нанести ущерб предприятию, учреждению или организации в военной, внешнеполитической, экономической, научно-технической, разведывательной, контрразведывательной или оперативно-разыскной области деятельности.

Но может возникнуть ситуация, когда человек услышал от друга, знакомого, коллеги секретную информацию, при этом он может и не понимать, что она является секретной. А еще сведения, которые составляют гостайну, можно получить незаконно, например если украсть документы. Допуск к гостайне в этом случае не требуется. Если найти на улице секретные документы и передать их представителям иностранного государства, это тоже будет считаться государственной изменой. Способ получения сведений в такой ситуации роли не играет — наказуем факт передачи.

Оказание помощи иностранному государству в деятельности, которая направлена против безопасности РФ. Помощь в этом случае может быть:

  1. Финансовой. Под ней понимают поддержку деньгами организаций, ведущих деятельность против РФ. Однозначно к таким организациям относятся зарубежные спецслужбы и любые организации, деятельность которых в РФ запрещена. Но бывает, что гражданина обвиняют в передаче данных, например, экологической организации — в этом случае стороне обвинения нужно будет в суде доказать, каким именно образом деятельность такой организации могла навредить России.
  2. Материально-технической. Здесь вариантов много. Можно предоставлять образцы и изделия, которые интересны зарубежной разведке, передавать автомобиль, чтобы их перевезти, или настраивать функцию шифрования в мессенджере для друга, который решил заработать на продаже информации за рубеж.
  3. Консультационной. Под ней, например, можно понимать любые пояснения, которые человек дает по поводу работы устройств, приборов, организаций, министерств и ведомств РФ, перемещения войск, которые человек случайно увидел на улице, и прочих фактов. Если такая информация передается в целях использования против безопасности России — это уже преступление.
  4. Иной. Здесь понимается любая помощь, которая не относится к указанным выше, причем оказываться она может напрямую или через посредников. Но это не значит, что за любое действие можно привлекать к уголовной ответственности как за госизмену. Нужно еще, чтобы оно было совершено в сговоре с иностранным государством, международной либо иностранной организацией или их представителями. И эти действия должны быть направлены против безопасности РФ.

Государственная измена — это умышленное преступление. Совершить такие действия по неосторожности нельзя. Это означает, что человек, который совершает госизмену, полностью осознает, что он делает. А еще он понимает, что его действия направлены против безопасности РФ и причиняют ей ущерб в любой форме.

Есть в действиях человека умысел или нет, иногда сложно определить. Обычно это делают либо на основании показаний обвиняемого, либо на основании других доказательств.

А еще в делах о государственной измене не имеет значения, были ли переданы сведения представителю иностранного государства. Чтобы привлечь к уголовной ответственности, достаточно, чтобы человек собирал, хранил и имел намерение передать секретные сведения.

Но при этом важно, чтобы сведения, которые были переданы или планировались к передаче, были реальными. За отправку зарубежной разведке собственных вымыслов, не соответствующих действительности, наказание не предусмотрено.

Уголовная ответственность за государственную измену

Чтобы привлечь к уголовной ответственности, необязательно, чтобы государству был причинен ущерб.

Санкция за госизмену одна из самых строгих в УК РФ. За такое можно лишиться свободы на срок от 12 до 20 лет. Для сравнения: за убийство могут лишить свободы на срок от 6 до 15 лет.

максимальный срок лишения свободы за госизмену

Кроме лишения свободы суд может назначить еще и штраф в размере до 500 тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет.

А еще осужденному могут назначить ограничение свободы на срок до двух лет — в этом случае уже после освобождения из мест заключения ему придется отмечаться в органах Федеральной системы исполнения наказаний по месту жительства, не переезжать без их разрешения и соблюдать другие запреты и ограничения, которые установит суд.

Можно ли избежать наказания

Можно. Человек, который уже совершил преступление по статье 275 УК РФ «Государственная измена», освобождается от наказания полностью при следующих условиях:

  1. Если добровольно сообщил органам власти о том, что он совершил государственную измену. В законе не оговорено, каким образом это можно сделать — лично явиться с повинной в ФСБ, позвонить туда или отправить подробное письмо о том, что именно натворил.
  2. Своими действиями он будет способствовать предотвращению дальнейшего ущерба интересам РФ. Как это будет выглядеть, в законе подробно не описано, но, как мне кажется, подробные инструкции в такой ситуации сможет дать следователь или сотрудники ФСБ. Как минимум, возможно, придется сдать все адреса, пароли и явки.

Уголовной ответственности в этом случае можно избежать, только если в действиях человека не содержится иного состава преступления. Например, он никого не убил ради секретных документов. Если убил, придется нести наказание сразу по нескольким статьям УК — никаких скидок или освобождения от ответственности уже не будет.

На практике суды, рассматривая дела о государственной измене, часто применяют положения статьи 64 УК РФ: она позволяет суду назначить более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление.

Часто ли в России судят за госизмену

Точной статистики нет. Приговоры по таким делам в открытый доступ не попадают, а судебные разбирательства проводятся в закрытом режиме. Но часть сведений можно получить по публикациям в прессе.

По данным газеты «Коммерсант», с 1997 по 2019 год было вынесено 118 приговоров за госизмену.

Применение закона, ухудшающего положение налогоплательщика, к длящимся правоотношениям: новый конституционно-правовой аспект

Мария Владимировна Никонова, партнер, руководитель группы налоговой практики юридической компании «Пепеляев Групп»

Валентина Павловна Семенова, старший юрист юридической компании «Пепеляев Групп»

В Определении от 26.03.2020 № 588-О Конституционный Суд РФ еще раз подчеркнул недопустимость придания обратной силы нормативным установлениям, ухудшающим правовое положение граждан (их объединений), и безусловность надлежащего гарантирования прав и законных интересов субъектов длящихся правоотношений в случае внесения изменений в нормативные параметры их реализации. Как указал Суд, прямые запреты, касающиеся придания закону обратной силы, сформулированные в ст. 57 Конституции РФ, служат гарантией защиты прав как налогоплательщиков, так и плательщиков иных обязательных по закону публичных платежей в бюджет.

Читайте также:
Зона свободного предпринимательства: что это значит

Порядок применения нового закона к длящимся правоотношениям является одним из аспектов более широкой проблемы действия законов во времени.

Впервые правовая позиция по этому вопросу была высказана Конституционным Судом РФ в Определении от 01.07.1999 № 111-О[1]. Её смысл заключается в следующем: новая норма, ухудшающая положение налогоплательщика, «не применяется к длящимся правоотношениям, возникшим до дня официального опубликования нового регулирования».

Правовые подходы Конституционного Суда РФ к регулированию длящихся правоотношений были поддержаны ВАС РФ[2] и ВС РФ[3]. Однако жизнь оказалась богаче. Практика подсветила новый аспект, который не нашел отражение в правовых позициях Конституционного Суда РФ.

Проблема коснулась отношений, связанных с исчислением и уплатой косвенных налогов. При её разрешении ранее сформированная единообразная судебная практика «дала сбой».

Суть проблемы заключается в следующем.

Российские налогоплательщики, реализующие природный газ на внутреннем рынке, в соответствии с регулированием, действовавшим до 2004 года[4], исчисляли и уплачивали акциз в следующем порядке:

  1. при отгрузке природного газа налогоплательщик должен был исчислить акциз, определить стоимость газа с учетом акциза, включить налог в счет-фактуру и предъявить его покупателю[5];
  2. перечислить налог в бюджет в момент поступления оплаты за газ[6].

Налоговая база в силу прямого указания в п. 1 ст. 188 НК РФ определялась как стоимость реализованного природного газа, исходя из применяемых цен, но не ниже установленных при государственном регулировании. При этом, в какой момент должна быть определена эта государственная регулируемая цена (на момент отгрузки или оплаты), законодатель не конкретизировал.

В результате на практике возникли такие девиации, при которых сумма подлежащего уплате акциза в момент оплаты природного газа стала превышать ту сумма налога, которую налогоплательщик учёл в составе цены, а в некоторых случаях и всю выручку за газ. Это происходило из-за того, что цена на газ регулятором менялась и в момент оплаты могла быть больше, чем та, которую применял налогоплательщик, отгружая газ.

Так, например, в одном из дел[7] налогоплательщик отгрузил газ по государственной регулируемой цене в 1998 году, включил акциз в цену товара и предъявил его покупателям в счете-фактуре. Оплата за некоторые поставки потупила только в 2017, что было обусловлено кризисом неплатежей и предоставлением покупателю рассрочки. При этом на момент отгрузки государственная регулируемая цена составляла в среднем 266 руб. за 1 000 м3, а в 2017 году – 3 799 руб. за 1 000 м3. Налоговый орган исчислил налог исходя из государственных регулируемых цен, действовавших в момент отплаты. В результате сумма начисленного акциза (53 млн. руб.) в 2 с лишним раза превысила сумму оплаты за этот газ (23 млн. руб.). То есть налогоплательщик отдал не только все, что заработал, но и еще столько же в виде налога в бюджет. При этом никаких злоупотреблений налогоплательщику не вменялось.

При рассмотрении дел по этому вопросу налоговые органы и суды исходят из следующего:

  1. объект налогообложения возникает в момент оплаты природного газа;
  2. налоговая база формируется в момент возникновения объекта, то есть в момент оплаты;
  3. акциз подлежал исчислению после оплаты, поэтому должны применяться те цены, которые действуют в период оплаты и не могут применяться цены, действовавшие в период отгрузки.

На первый взгляд, подход кажется логичным. Однако, по нашему мнению, он не обеспечивает конституционно-правовое истолкование применимых норм. Этот подход нарушает целую совокупность конституционных принципов и запретов, поскольку допускает взыскание налога без источника для его уплаты в бюджет (см. Приложение).

В этом контексте необходимо задать вопрос, что послужило отправной точкой для избрания подхода, явно противоречащего конституционно-правовому истолкованию применимых норм. Ответ, по нашему, мнению кроется в неверном понимании природы сложившихся правоотношений.

В практике Конституционного Суда РФ и арбитражных судов были рассмотрены, в частности следующие виды длящихся правоотношений:

  1. отношения, возникшие на основании абз. 2 ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 14.06.1995 «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации». Этой нормой предусматривался мораторий на ухудшение условий налогообложения субъектов малого предпринимательства в течение первых 4-х лет с момента государственной регистрации[8];
  2. отношения, возникающие из законодательства, устанавливающего налоговые льготы для иностранных инвесторов в течение периода, связанного с реализацией инвестиционного проекта[9];
  3. отношения, связанные с предоставлением налоговых льгот на определённый период по другим основаниям[10].

Всё это правоотношения, которые возникают до даты вступления в силу нового закона, отменяющего прежнее правовое регулирование, но завершаются после вступления нового закона в силу.

При рассмотрении спорного вопроса суды акцентируют внимании на том, что объект налогообложения возникает в момент оплаты, а значит для расчёта налоговой базы нужно применять те номы, которые действуют в этом момент. Переводя на язык действия закона во времени, это означает, что налоговые отношения по исчислению и уплате акциза, по мнению судов, возникают только в момент оплаты ранее отгруженного природного газа. Этим может быть обоснована необходимость применение новых государственных регулируемых цен.

Однако применительно к описанной ситуации этот подход, по нашему мнению, неверен.

При отгрузке газа возникают длящиеся правоотношения по исчислению и уплате косвенного налога. Отправной точкой этих отношений является отгрузка природного газа потребителю, т.е. возникновение объекта налогообложения. В этот момент исчисленная в отношении конкретной партии сумма акциза включается в цену отгруженного газа и предъявляется покупателю. То есть налоговая база определяется в момент отгрузки, а не в момент оплаты, так как исчислить налог без определения налоговой базы не возможно. Эти отношения завершаются только в момент наступления даты реализации (оплаты) соответствующей партии. В этот момент уже исчисленная ранее сумма акциза, а также все составляющие её расчёта включаются в декларацию.

Иными словами, смысл положений п. 1 ст. 195 НК РФ, приравнявшего дату реализации акциза к моменту оплаты, заключался не в том, чтобы установить новый, возникающий в результате оплаты объект налогообложения, а определить момент, когда акциз, исчисленный и предъявленный покупателю в отношении реально совершенной хозяйственной операции (объекта), должен быть перечислен в бюджет.

Увеличение цен на подакцизное минеральное сырье в результате изменения государственно регулирования цен приводит к ухудшению положения налогоплательщика отгрузившего газ и счислившего налог в момент отгрузки. По этой причине применение к этим длящимся правоотношениям цен, установленных позднее для поставок в более поздние периоды, нарушит:

  1. как нормативную логику процесса исчисления акциза, его предъявления покупателю (включения в цену) и последующей оплаты в бюджет после получения этой цены;
  2. так и запрет на применение норм, ухудшающих положение налогоплательщиков, к длящимся правоотношениям.

Этот аспект при разрешении споров, по нашему мнению, не учитывался. В результате в практике сложилось устойчивое и неверное истолкование судами применимых норм права, без учета принципа действия закона во времени. Суды неверно определяют момент возникновения и прекращения спорных правоотношений, ошибочно считая, что налоговые отношения между налогоплательщиком и государством по исчислению и уплате акциза возникают не в момент возникновения объекта налогообложения, а в момент, когда у налогоплательщика, получившего «отсрочку» по уплате налога, возникает обязанность перечислить ранее численный акциз в бюджет.

В заключение отметим, что выявленная проблема является следствием не только неверного понимания концепции действия закона во времени применительно к длящимся правоотношениям по уплате косвенных налогов, но и о дефекте законодательного регулирования. Такое толкование в совокупности с пороками регулирования не соответствует Конституции РФ, ее статьям 1 (ч. 1), 8 (ч. 1 и ч. 2), 19 (ч. 1-2) 34 (ч. 1), 35 (ч. 1-3), ст. 54 (ч. 1-2), 55 (ч. 3), 57, и должно быть скорректировано.

Читайте также:
Разработка и экспертиза договора

Устоявшееся в судебной практике толкование применимых норма права:

  1. нарушает принцип равенства[11], поскольку ставит налогоплательщиков, предоставивших рассрочку по оплате товаров, либо которым товары не были оплачены в срок, в худшие условия по сравнению с теми налогоплательщиками, которые выбрали другой допустимый порядок расчетов, или чей должник заплатил вовремя. Это придает акцизу дискриминационный характер;
  2. разрушает экономическую связь налоговой базы и объекта налогообложения, поскольку допускает исчисление «стоимостной … характеристики» объекта (операции по реализации) исходя из тех цен, которые этот объект не характеризуют. В результате нарушается конституционный принцип фактической способности к уплате налога. Он предполагает налогообложение реальных операций, а не тех операций, которых не существовало (п. 1 ст. 53 НК РФ, ст. 57 Конституции РФ);
  3. игнорирует экономико-правовую сущность акциза. Акциз – это косвенный налог, который включается в цену товара (продукции) и уплачивается в бюджет фактически за счет средств покупателей[12]. Из этого вытекает, что акциз «не может исчисляться в сумме, которая не соответствовала бы реально сформированной цене и не могла быть полностью предъявлена к уплате покупателями в её составе, что, по существу, означало бы взимание налога без переложения на потребителя за счёт иного экономического источника – собственного имущества хозяйствующего субъекта (продавца)»[13];
  4. противоречит принципу экономического основания налога (п. 3 ст. 3 НК РФ, ст. 57 Конституции РФ). Таким основанием для акцизов является сверхприбыль, получаемая от производства высокорентабельной продукции или монопольных товаров[14]. В рассмотренном подходе в качестве налога изымается не часть полученной налогоплательщиком выгоды, а все, что получено и еще больше: все что вложил (расходы), все что добавил (прибыль) и еще столько же (поскольку не переложил на покупателя налог, превышающий выручку);
  5. противоречит принципу определённости налоговых обязательств[15], так как установленный порядок не позволяет налогоплательщику предвидеть налоговые последствия совершаемых им действий. Сумма подлежащего уплате налога остается неизвестной до самого момента оплаты и ставится в зависимость от случайных событий, наступление которых налогоплательщик не может предвидеть (ухудшение финансового положения покупателя, длительность процедур взыскания задолженности, периодичность изменения государственных регулируемых цен);
  6. допускает взыскание дополнительного платежа, который по своей сути равносилен санкциям, налагаемым на налогоплательщика-поставщика за выбор одного из предусмотренных гражданским законом способов расчетов; Использование применимых норм для нормативного обоснования такой санкции не соответствует ст. 8 (ч. 1), ст. 34 (ч. 1), ст.45 (ч. 2), ст. 54 (ч. 2) Конституции РФ;
  7. противоречит принципу гармонизации налогового и других отраслей законодательства[16], так как на момент отгрузки налогоплательщик не может применить государственное регулирование цен, которое будет действовать в момент оплаты, а значит не может учесть и переложить налог;
  8. нарушает баланс частных и публичных интересов[17], поскольку запрет на исчисление налоговой базы исходя из государственных регулируемых цен, действовавших в момент отгрузки, ограничивает экономические права и свободы налогоплательщиков без всякого смысла и конституционно-значимой цели. Это противоречит ст. 55 (ч. 3) Конституции РФ;
  9. приводит к подавлению экономической свободы и инициативы, ущемляет право налогоплательщика на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской деятельности[18]. Целью этой деятельности является получение прибыли (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Достичь этой цели невозможно, если акциз кратно превышает цену товара без переложения его на потребителя.

[1] В дальнейшем Конституционный Суд РФ подтвердил свои правовые подходы в Определениях от 07.02.2002 № 37-О, Постановлении от 19.06.2003 № 11-П и др.

[2] Постановления Президиума ВАС от 06.04.2004 № 14743/03, от 09.06.2009 № 985/09, от 15.04.2008 № 17177/07, от 17.07.2007 № 3597/07, от 15.05.2007 № 14632/06, от 23.03.2004 № 14501/03, от 02.09.2003 № 3562/03, от 06.06.2000 № 161/00 и др..

[3] Обзор практики разрешения судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 12.07.2017.

[4] С 01.01.2004 законодатель перешёл на обложение природного газа НДПИ. Однако по минеральному сырью, добытому до этой даты, акциз продолжал уплачиваться в старом порядке, установленном ранее действовавшим законодательством (ст. 8 переходных положений Федерального закона от 07.07.2003 № 117-ФЗ).

[5] П. 1 ст. 5 Федерального закона «Об акцизах» от 06.12.1991 № 1993-1, Приложение № 1 к Порядку ведения журналов учёта счетов-фактур при расчётах по НДС, утв. Постановлением Правительства РФ от 29.07.1996 № 914, Пункт 1 раздела 1 Порядка ведения журналов учёта счетов-фактур при расчётах по НДС, утв. Постановлением Правительства РФ от 29.07.2006 № 914; пункты 1 и 2 ст. 198 НК РФ.

[6] Пунктом ст. 5 ст. 5 Закона «Об Акцизах, а затем и п. 1 ст. 195 НК РФ было установлено, что датой (моментом) реализации природного газа является день поступления денежных средств в оплату за газ.

[7] Постановления АС Московского округа от 17.06.2019 по делу № А40-198174/2018 (Определением от 12.12.2019 № 305-ЭС19-17510 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании СКЭС Верховного Суда РФ), и от 27.12.2019 по делу № А40-93027/2018.

[8] Определение Конституционного Суда РФ от 01.07.1999 № 111-О и др.

[9] Пункт 8 Обзора практики разрешения судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 12.07.2017.

[10] Постановление Президиума ВАС РФ от 02.09.2003 № 3562/03.

[11] Ст. 1 ст. 3 НК РФ, ст. 17 (ч. 3), ст. 19 (ч. 1 и ч. 2), ст. 55 (3) Конституции РФ.

[12] Определения Конституционного Суда РФ от 09.12.2002 № 346-О, от 07.02.2002 № 37-О, от 04.06.2013 № 966-О, Постановление Конституционного Суда РФ от 19.12.2019 № 41-П.

[13] Постановления Президиума ВАС РФ от 06.07.2004 № 3332/04 и № 1331/04, пункт. 30 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 1 (2019), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 24.04.2019.

[14] Борзунова О.А. Налоговый кодекс Российской Федерации: генезис, история принятия и тенденции совершенствования. М.: Юстицинформ, 2010.; Пепеляев С.Г., Кудряшова Е.В., Никонова М.В. Правовые основы косвенного налогообложения: Учебное пособие/Под общ.ред. С.Г.Пепеляева – М.:Статут, 2015. С. 14.

[15] П. 6 ст. 3 НК РФ, ст. 1 (ч. 1), ст. 4 (ч. 2), ст. 15 (ч. 1 и ч. 2), ст. 19 (ч. 1 и 2) Конституции РФ.

[16] Определение Конституционного Суда РФ от 05.12.2019 № 3274-О, Постановления Конституционного Суда РФ от 01.07.2015 № 19-П, от 23.12.2009 № 20-П, от 14.07.2003 № 12-П, от 14.07.2003 № 12-П.

[17] Постановления Конституционного Суда РФ от 18.02.2000 № 3-П, от 14.11.2005 № 10-П, от 26.12.2005 № 14-П, от 16.07.2008 № 9-П, от 07.06.2012 № 14-П, от 20.06.2018 № 25-П и др.

[18] Ст. 8 (ч. 1), ст. 34 (ч. 1) , ст. 55 (ч. 3) Конституции РФ.

Рейтинг
( Пока оценок нет )
Понравилась статья? Поделиться с друзьями:
Добавить комментарий

;-) :| :x :twisted: :smile: :shock: :sad: :roll: :razz: :oops: :o :mrgreen: :lol: :idea: :grin: :evil: :cry: :cool: :arrow: :???: :?: :!: