Провокация коммерческого подкупа: что это значит

Вопросы квалификации провокации взятки либо коммерческого подкупа

Елена Побрызгаева, судья Верховного Суда РФ, профессор Российской академии правосудия, кандидат юридических наук, доцент.

Светлана Бабыч, аспирантка той же академии.

Уголовная ответственность за провокацию взятки была впервые установлена в УК РСФСР 1922 г. Содержалась она также в УК РСФСР 1926 г. и была направлена на пресечение неправомерных действий сотрудников правоохранительных органов в борьбе со взяточничеством. Просуществовав около сорока лет, данная норма законодателем была признана редко встречающейся в судебной практике и не имеющей практической значимости. Соответственно, в дальнейшем данная норма оказалась декриминализированной, что привело к пробельности в опыте ее применения органами следствия и суда.

Ныне действующее уголовное законодательство определяет провокацию взятки либо коммерческого подкупа как “попытку передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа” (ст. 304 УК РФ). Таким образом, по представлению законодателя объективная сторона провокации взятки либо коммерческого подкупа характеризуется единственным обязательным признаком – деянием, которое может быть осуществлено только посредством активного поведения – действия, и заключается в “попытке передачи” предмета подкупа в “целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа”. Однако следует отметить, что употребление термина “провокация” относительно продиктованной законодателем цели – имитации передачи незаконного вознаграждения, на наш взгляд, вряд ли удачно.

В толково-словообразовательном словаре Т.Ф. Ефремовой провокация определяется как “действие, направленное против отдельных лиц, групп, государств и т.п. с целью вызвать ответное действие, влекущее за собой тяжелые или гибельные для них последствия” . Иначе говоря, в дефиниции провокации можно выделить два основных момента, определяющих суть данного понятия:

Ефремова Т.Ф. Новый словарь русского языка. Толково-словообразовательный. М., 2000. С. 286.

а) провокация – это побуждение потерпевшего к действиям или решениям, влекущим для него негативные последствия;

б) негативные последствия для спровоцированного – это та цель, к которой стремится провокатор и о которой неизвестно потерпевшему.

Следовательно, более соответствует смыслу анализируемого термина состав провокации взятки, предусматривавшийся в УК РСФСР 1922 г. и 1926 г. Опасность такого рода провокации заключалась не в искусственном создании доказательств обвинения, а в том, что у лица под влиянием действий провокатора возникало желание получить или дать взятку. Потерпевший провоцировался на ответные действия – получение (дачу) взятки, которые влекли для него отрицательные последствия – привлечение к уголовной ответственности за взяточничество.

Полагаем, что с целью, предусмотренной законодателем как обязательный признак субъективной стороны, могут быть связаны действия, направленные на создание видимости, формирование ложных данных о получении должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческих или иных организациях, незаконного вознаграждения. Подобное противоправное деяние по законодательству Республики Беларусь называется не провокацией, а инсценировкой получения взятки или коммерческого подкупа. В связи с этим употребление российским законодателем термина “провокация” для обозначения указанных в ст. 304 УК РФ действий вряд ли удачно. Кроме того, расхождение смысла названия данной статьи и содержания вызывает затруднения в ее толковании и применении в практической деятельности органов предварительного следствия и суда.

Если толковать “попытку передачи” взятки либо коммерческого подкупа буквально, то это действие, по сути, не образует оконченного состава преступления – получения взятки либо коммерческого подкупа. В этой ситуации провокатору не о чем сообщать в правоохранительные органы. В юридической литературе существует точка зрения, согласно которой сущность провокации взятки либо коммерческого подкупа состоит именно в неудавшейся попытке предоставить деньги, ценные бумаги и т.п., т.е. “с объективной стороны действия, о которых идет речь в ст. 304 УК РФ, ничем не отличаются от покушения на дачу взятки” .

Егорова Н. Провокация взятки либо коммерческого подкупа // Российская юстиция. 1997. N 8. С. 27.

Имея представление о сути провокации, ее определении, содержавшемся в УК РСФСР 1922 г. и 1926 г., мы вынуждены в контексте формулировки диспозиции ст. 304 УК РФ толковать понятие “попытка” не буквально как “опыт, проба, покушение, искус” , так как это несовместимо с целью провокации взятки либо коммерческого подкупа. “Используя такое описание преступления, – считает Б.В. Волженкин, – законодатель просто переносит момент окончания преступления на более ранний момент, не связывая таким образом состав провокации взятки или коммерческого подкупа с той или иной реакцией провоцируемого” . По смысловому значению попытка – это действие, “направленное к осуществлению, достижению чего-либо и связанное с некоторым риском” , “без полной уверенности в успехе” . Таким образом, употребляя термин “попытка”, законодатель не придает ему тождества с невозможностью завершить деяние по причинам, не зависящим от воли виновного.

Даль В. Толковый словарь в 4-х т. Т. 3. М., 1989. С. 309.
Волженкин Б.В. Служебные преступления. М., 2000. С. 273.
Ефремова Т.Ф. Новый словарь русского языка. Толково-словообразовательный. М., 2000. С. 282.
Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1994. С. 167.

Согласно действующей формулировке ст. 304 УК РФ, передача денег, ценных бумаг и т.п. может осуществляться и без ведома потерпевшего, например, путем зачисления денежных средств на банковский счет потерпевшего, подкладывания их в карман его одежды, в его автомобиль, кабинет, путем регистрации сделки с недвижимостью от его имени и т.д. В этой связи в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 6 указано, что, “решая вопрос о наличии состава данного преступления, суду надлежит проверять, не было ли предварительной договоренности с должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческих или иных организациях, о согласии принять предмет взятки или коммерческого подкупа. При отсутствии такой договоренности и отказе принять предмет взятки или подкупа лицо, пытавшееся вручить названный предмет в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа, подлежит ответственности по ст. 304 УК РФ” .

Читайте также:
Обязательная аудиторская проверка: что это значит

О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе: ППВС РФ от 10.02.2000 N 6 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации). М., 2004. С. 851.

Указание законодателя и Пленума Верховного Суда РФ на отсутствие согласия потерпевшего принять незаконное вознаграждение подразумевает, что получение взятки провокатором сымитировано. Следовательно, из данной предпосылки логически вытекает другая: при достижении согласия должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческих или иных организациях, принять предмет подкупа, исключается состав провокации. “Сопоставление ст. 304 УК РФ с общим теоретическим понятием провокации преступлений показывает, – пишет В.Д. Иванов, – что в ней ни о какой провокации речи не идет, ибо она по существу предусматривает частный случай фальсификации доказательств. Для провокации же преступления обязательно требуется, чтобы провокатор добился согласия на принятие указанными лицами предмета взятки либо коммерческого подкупа, о чем он в последующем и сообщает в органы власти с разоблачением о совершении преступления спровоцированными им лицами” .

Иванов В.Д. Правовые последствия оперативного эксперимента // Сборник научных трудов РГЭА. Ростов н/Д, 1996. С. 32.

Неудачная формулировка состава провокации взятки либо коммерческого подкупа осложняет успешное применение нормы на практике, приводит к многочисленным следственным и судебным ошибкам. Так, по данным ГИАЦ МВД РФ, в 1997 – 2005 гг. по обвинению в провокации взятки либо коммерческого подкупа всего по России возбуждено 24 уголовных дела, 6 из которых были окончены производством и направлены в суд.

В приведенном О.А. Мансуровым примере из следственной практики отсутствие согласия должностного лица принять незаконное вознаграждение следователями Армавирского СО УВД было воспринято чрезмерно широко. Из материалов уголовного дела усматривается, что Н. обвинялась в получении определенной суммы денег от Т. якобы для передачи их в качестве взятки младшему инспектору режима и охраны СИЗО N 2 г. Армавира при отсутствии согласия на то указанного должностного лица. Усмотрев, что действия Н. направлены на подрыв репутации должностного лица и учреждения СИЗО N 2 г. Армавира в целом, следователь предъявил Н. обвинение в провокации взятки либо коммерческого подкупа.

Мансуров О.А. Уголовно-правовые меры борьбы с провокацией взятки либо коммерческого подкупа: Дис. . канд. юрид. наук. М., 2001. С. 152.

Не менее спорна и квалификация, предложенная О.А. Мансуровым в данной ситуации. Он считает необходимым инкриминировать виновной “признаки состава преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 33, ч. 2 ст. 291 УК РФ, квалифицируемого как подстрекательство к даче взятки должностному лицу через посредника или лично за совершение им незаконных действий, а также преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 129 УК РФ – клевета, соединенная с обвинением лица в совершении тяжкого преступления” . Полагаем, что в этой ситуации имеет место незаконное завладение чужим имуществом (в данном случае деньгами) путем обмана или злоупотребления доверием, т.е. мошенничество (ст. 159 УК РФ) и клевета, соединенная с обвинением лица в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления (ч. 3 ст. 129 УК РФ).

Мансуров О.А. Указ. соч. С. 153.

В своем разъяснении Постановление N 6 не дает ответа на вопрос: как квалифицировать действия провокатора в случае достижения согласия служащего принять незаконное вознаграждение. В период действия Уголовных кодексов РСФСР 1922 г. и 1926 г. решение подобного вопроса у юристов проблем не вызывало. На сегодняшний день в теории уголовного права существуют две диаметрально противоположные точки зрения. Согласно первой из них, состав преступления, предусмотренный ст. 304 УК РФ, имеется и в случае, когда виновный добивается согласия должностного лица либо лица, осуществляющего управленческие функции в коммерческих или иных организациях, на получение предмета подкупа. “Провокация взятки является оконченным преступлением независимо от того, удалось ли в провокационных целях склонить должностное лицо к принятию денег, ценных бумаг, иного имущества или услуг имущественного характера, передаваемых ему якобы в качестве взятки” . Развивая данную мысль, Б.В. Волженкин отмечает: “Материальные ценности, предоставленные должностному лицу в провокационных целях, не могут считаться взяткой, поэтому провокатор несет ответственность не за дачу взятки, а по ст. 304 УК, как в случае, когда должностное лицо принимает дар провокатора, рассматривая его как взятку” .

Кузнецова Н.Ф. Новое уголовное право России: Особенная часть: Учебное пособие. М., 1996. С. 322.
Волженкин Б.В. Указ. соч. С. 273.

На наш взгляд, данное мнение являлось бы бесспорным при иной формулировке провокации взятки либо коммерческого подкупа, нежели при той, которая содержится в ныне действующем законодательстве. Собственно, суть провокации и заключается в побуждении потерпевшего совершить действия, влекущие для него негативные последствия. Только при достижении согласия служащим принять взятку провокатор сообщает об этом в правоохранительные органы. Иначе говоря, при отсутствии согласия отсутствует состав получения взятки, соответственно отсутствует и повод обращения в органы власти с якобы дискредитирующей должностное лицо информацией. Указание законодателем в формулировке ст. 304 УК РФ на “попытку передачи” потерпевшему предмета подкупа “без его согласия” существенно осложняет задачу как при толковании нормы, так и при ее применении. Исходя из содержания установленной законодателем формулировки, получается: если должностное лицо либо служащий коммерческой или иной организации вначале не соглашается принять ценности или выгоды имущественного характера, но в конечном итоге субъекту удается склонить его к принятию предмета подкупа, то это означает, что согласие все же достигнуто. Следовательно, состав провокации взятки либо коммерческого подкупа отсутствует. Благодаря такому определению провокации в ст. 304 УК РФ возникает парадоксальная ситуация, когда при успешном достижении цели провокатора – склонении служащего к совершению преступления отсутствует собственно провокация.

Читайте также:
Установление происхождения ребенка: что это значит

Если же провокацию рассматривать как имитацию, инсценировку получения незаконного вознаграждения, то при достижении согласия служащего на принятие подкупа доказательства получения взятки либо коммерческого подкупа соответствуют действительности. При этом должностное лицо либо служащий коммерческой или иной организации считается совершившим преступление, предусмотренное уголовным законодательством.

Вторая точка зрения основывается на том, что в действиях лица, склонившего служащего принять предмет незаконного вознаграждения, отсутствует состав провокации взятки либо коммерческого подкупа. Так, по мнению ряда авторов – Н. Егоровой , О.А. Мансурова , С.Н. Радачинского подобные действия следует квалифицировать как подстрекательство к получению взятки (коммерческого подкупа) по ч. 4 ст. 33 и ч. 3 ст. 204 УК РФ. На наш взгляд, правильность данной точки зрения можно подвергнуть сомнению.

Егорова Н. Указ. соч. С. 27.
Мансуров О.А. Указ. соч. С. 60.
Радачинский С.Н. Ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа: Дис. . канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 1999. С. 55.

Отождествляя провокационную деятельность с подстрекательством к получению взятки (коммерческого подкупа), указанные авторы не учитывают направленность умысла виновного лица. Подстрекательство к совершению преступления обязывает учитывать как объективные, так и субъективные критерии соучастия, характерные для данной специфической формы преступной деятельности. Соучастие в преступлении должно быть только умышленным, т.е. лица, участвующие в преступной деятельности, должны быть взаимно осведомлены о совершении данного преступления, а их действия должны быть согласованны. Однако в действиях провокатора и провоцируемого отсутствует согласованность и сговор, стремления каждого из них направлены на достижение не единого, а совершенно различных результатов. Их действия, не являясь взаимосвязанными и взаимообусловленными, не образуют соучастия.

В решении данной проблемы нет единого мнения и у судей. По результатам проведенного анкетирования установлено небольшое процентное расхождение между предлагаемыми вариантами ответов. Так, 39% опрошенных привлекли бы к уголовной ответственности лицо, добившееся согласия служащего принять взятку, за дачу взятки (ст. 291 УК РФ) либо передачу коммерческого подкупа (ч. 1 ст. 204 УК РФ); 27% – за провокацию взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304 УК РФ); 20% – по совокупности за дачу взятки (ст. 291 УК РФ) и покушение на провокацию взятки либо коммерческого подкупа (ч. 3 ст. 30 и ст. 304 УК РФ).

В правильной квалификации действий виновного, склонившего к получению взятки или к коммерческому подкупу должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческих либо иных организациях, определяющую роль играет субъективная сторона провоцирующего, цель его деятельности. При инкриминировании субъекту дачи взятки (ст. 291 УК РФ) либо передачи коммерческого подкупа (ч. 1 ст. 204 УК РФ) охватывается только объективная сторона преступления, без учета реальных намерений провоцирующего. Цель дающего взятку – совершение должностным лицом действий, относящихся к его служебным полномочиям (или воздержание от таких действий) в интересах дающего или представляемых им лиц. Цель провокатора – наступление негативных последствий для принявшего незаконное вознаграждение. В связи с тем, что формулировка ст. 304 УК РФ не подразумевает передачу должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, незаконного вознаграждения, факт дачи взятки либо коммерческого подкупа должен квалифицироваться по совокупности с тем преступлением, которое виновный намеревался совершить – провокацией взятки либо коммерческого подкупа.

В свою очередь, инкриминирование виновному только покушения на провокацию взятки либо коммерческого подкупа (ч. 3 ст. 30 и ст. 304 УК РФ) не в полной мере отражает объективную действительность, поскольку имеет место дача взятки (передача коммерческого подкупа) служащему, которая окончена в момент передачи хотя бы части денег, ценных бумаг и т.п. По аналогичному принципу должна производиться квалификация при умысле виновного похитить предмет, имеющий особую историческую или культурную ценность, когда на самом деле он таковым не является. В этом случае, в зависимости от обстоятельств дела, похитителю инкриминируется кража и покушение на хищение предметов, имеющих особую ценность.

В целях усовершенствования действующей уголовно-правовой нормы и возможности применения ее в следственно-судебной практике, а также в связи с тем, что в реальной действительности возможны случаи не только провокации получения, но и дачи незаконного вознаграждения, предлагаем новую редакцию формулировки диспозиции ст. 304 УК РФ:

Статья 304. Провокация взятки либо коммерческого подкупа.

  1. Склонение должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческих или иных организациях, к получению денег, ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера, в целях последующего изобличения принявшего взятку либо коммерческий подкуп, а равно искусственное создание доказательств совершения преступления –
  1. Склонение должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческих или иных организациях, к даче денег, ценных бумаг, иного имущества или предоставление выгод имущественного характера, в целях последующего изобличения давшего взятку либо коммерческий подкуп, а равно искусственное создание доказательств совершения преступления –

Предлагаемая нами формулировка состава рассматриваемого преступления описывает его объективную сторону с альтернативными действиями: а) заведомое совершение действий, вызывающих получение (дачу) взятки или коммерческого подкупа; б) искусственное создание доказательств совершения преступления. Совершение любого из указанных действий является достаточным для признания наличия провокации взятки либо коммерческого подкупа.

Читайте также:
Применение принудительных мер медицинского характера

В силу того, что на сегодняшний день под провокационными действиями помимо уговоров, угроз, советов и предложений понимаются и подкидывание денег в кабинет, автомобиль, зачисление их на лицевой счет без ведома и согласия лица, закрепление подобного рода действий в составе провокации взятки либо коммерческого подкупа считаем целесообразным.

При достижении согласия провоцируемого провокатор подлежит уголовной ответственности за провокацию взятки либо коммерческого подкупа без дополнительной квалификации по совокупности с иными статьями Уголовного кодекса Российской Федерации.

5 признаков провокации взятки или коммерческого подкупа

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. N 24 “О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях”, «Ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304 УК РФ) наступает лишь в случае, когда попытка передачи денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания услуг имущественного характера осуществлялась в целях искусственного формирования доказательств совершения преступления или шантажа и должностное лицо либо лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, заведомо для виновного не совершало действия, свидетельствующие о его согласии принять взятку либо предмет коммерческого подкупа, или отказалось их принять».

От провокации взятки закон отграничивает «подстрекательские действия сотрудников правоохранительных органов», которые «совершаются в нарушение требований статьи 5 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ “Об оперативно-розыскной деятельности” и состоят в передаче взятки или предмета коммерческого подкупа с согласия или по предложению должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, когда такое согласие либо предложение было получено в результате склонения этих лиц к получению ценностей при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на их получение не возник бы и преступление не было бы совершено».

Исходя из сказанного в законе, признаки провокации или подстрекательства представляют собой отрицательные ответы на вопрос: «Было бы действие совершено, если бы Ф.И.О. не делал вот так?».

Обобщая наш экспертный опыт, приведем 5 коммуникативных признаков провокации взятки, которые говорят как минимум о необходимости консультации эксперта по этому вопросу:

1. Проявление и поддержание инициативы в общении: «провокатор» и «подстрекатель» сам инициирует первую встречу либо инициативно выступает за последующие: «Телефон мой знаете, если будут какие-то проблемы, вопросы, обращайтесь». Очевидно, что при категоричном отказе даже самому настойчивому взяткодателю останется только кинуть чемодан с деньгами в форточку контрагента либо, если речь о взяткополучателе, вырвать деньги из его дрожащих рук (но это будет уже совсем другая история…).

2. Инициирование встреч в неофициальной обстановке – где угодно, только не в рабочем кабинете «провокатора»: в кафе, в личном автомобиле, дома и т.п. Одновременно «провокатор», как правило, пытается расслабить собеседника – переходит на «ты», выражает симпатию, сочувствие: «Вадим Петрович, если бы вы мне были как-то не нравились, меня бы здесь не было. Я вообще довольно внимательно слежу, как вы бизнес ведете, как с партнерами общаетесь, и мне это все глубоко симпатично. Я бы с вами, знаете, даже хотел бы водки выпить».
Такие отступления от официально-делового регламента призваны убедить контрагента, что человек готов «порешать вопросы» неофициальным, незаконным путем.

3. Преувеличение масштаба проблемы контрагента таким образом, что при первоначальном отсутствии намерения что-либо передать и даже предложить последний приходит к мысли о том, что это без этого не обойтись. Приведем пример:
«Вадим Петрович, вы не осознаете масштаба ситуации. Если вот так сидеть сложа руки и ждать с моря погоды, авось суд рассудит, можно такого дождаться. У оппонентов ваших связи большие и руки длинные. Вы не только это дело проиграете, сами гол как сокол останетесь, вы и жену свою подставите, и сына. Потому что там такие факты откроются, что только нужным структурам команду «фас» скажи, и все поедут лес пилить. И у них выход на такие структуры есть».
Подобное нагнетание инициируется, как правило, до попыток слушающего что-либо предложить.

4. «Скажи ты». «Провокатор» внимательно и практически молча слушает, а затем задает массу уточняющих вопросов, не говоря ни «да», ни «нет»:
Я понял вас, и что вы хотите?
Каким образом, по вашему представлению, я должен это сделать?
Скажите конкретно, что вы от меня хотите?
Вы понимаете, что с моей стороны это будут не вполне законные действия?
Какие варианты вы предлагаете? Я готов вас выслушать, но сам предлагать ничего, конечно же, не могу.
Подобные вопросы и высказывания должны быть проанализированы в целостном контексте разговора, поскольку в ряде случаев оправданы ситуацией: собеседник мямлит, ходит вокруг да около и не позволяет понять, что же ему все-таки нужно. В такой ситуации со стороны делового человека, ценящего свое время, закономерно прямо спросить «Чё надо?».

5. Наведение тумана и неискренность в общении.
Немногие обладают сильной проницательностью и способны по ходу общения понять, что собеседник с ними неискренен, и скорректировать свои действия. Большинство понимает, что их подставили, уже после случившегося. Для того, чтобы доказать умысел «провокатора», нужно проанализировать не только речь, но и неречевые особенности.
А. К речевым признакам неискренности можно отнести обилие клише, малозначащих фраз, уход от ответа на вопросы. Как правило, все эти тактики позволяют обнаружить, что ситуация передачи денег составляет для говорящего так называемую проблемную информационную зону. Он одновременно и не должен об этом говорить (потому что понимает незаконный характер происходящего) и должен это сделать (например, ставя перед собой задачу «раскрутить» собеседника на предложение).
Б. Основным неречевым признаком неискренности является факт сотрудничества «провокатора» с правоохранительными органами. В результате человек приходит на встречу со специальным техническим оснащением (средствами аудио- или видеофиксации) и, как правило, подготовленным и настроенным на определенный ход беседы. Опытный эксперт-лингвист без труда узнает «заряженного», даже если по звуку не вполне понятно, где находится устройство записи.

Читайте также:
Устав службы на судах

Отметив эти и подобные признаки в ситуации общения по поводу взятки или коммерческого подкупа, можно всерьез задуматься об их провокации. А убедиться в обоснованности подозрений поможет консультация с экспертом-лингвистом. В ходе предварительной оценки содержания разговоров и ситуации общения эксперты помогут сформулировать правильные для конкретной ситуации вопросы и предложить соответствующее исследование или экспертизу: психологическую, лингвистическую, фоноскопическую или (скорее всего) комплексную.

Провокация взятки, подстрекательство и фальсификация результатов ОРМ. Рекомендации адвоката

Согласно ст.5 Федерального закона от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность запрещено подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация), а также фальсифицировать результаты оперативно-розыскных мероприятий (в дальнейшем – ОРМ). Однако практике известны примеры, когда в отношении лиц привлекаемых к уголовной ответственности по делам о взяточничестве (ст.290 и ст.291.1 УК РФ) допускались нарушения закона – соврешались подстрекательские действия, устраивались провокации и фальсифицировались результаты ОРМ.

Примеры подстрекательства и провокации взятки.

Рассмотрим некоторые примеры из судебной практики, содержащие признаки подстрекательства и провокации взятки, а также фальсификации результатов ОРМ.

1. Взяткодателем выступает агент правоохранительных органов. Подход к должностному лицу осуществляется через общих знакомых и (или) путем позиционирования агента как крупного иногороднего бизнесмена, «помощь» которому со стороны должностного лица принесет последнему материальную выгоду. В ходе неоднократных бесед агент убеждает должностное лицо принять взятку, а при ее передаче происходит его задержание. В данной ситуации что умысел должностного лица на взятку сформировался не самостоятельно, а под воздействием агента. Если бы не подстрекательские действия последнего, то взятка бы не состоялась. В приведенном примере получение взятки не образует состава преступления и взяткополучатель подлежит освобождению от ответственности.

2. Должностному лицу передается кейс с документами. Но вместо документов в нем находятся деньги. При получении кейса должностное лицо задерживается. Провокация заключается в том, что должностное лицо умышленно вводится в заблуждение о содержимом кейса и только поэтому принимает его. Чтобы создать видимость взятки, передачу кейса осуществляет агент, проговаривающий под аудиозапись заранее подготовленный текст: «я вам принес», «как мы договаривались», «как вы просили» и т.п. Таким образом, против должностного лица совершается не только провокация взятки в виде передачи денег без его согласия, но и фальсификация результатов ОРМ, поскольку у него отсутствовал умысел на получение взятки.

При наличии изъятого у задержанного кейса с деньгами, совпадения следов краски на кейсе и на его руках, показаний агента, аудио и видеофиксации передачи кейса, – высока вероятность обвинительного приговора. Признательные показания о получении взятки, данные под «тяжестью улик» или «гарантии» смягчения меры пресечения, размера наказания, только усилят позицию обвинения.

3. Возврат реально существующего крупного долга обставляется как передача взятки. При получении денег кредитор, являющийся одновременно должностным лицом, задерживается качестве подозреваемого по ч.6 ст.290 УК РФ. Этот пример представляет из себя более сложную комбинацию в виде провокации взятки, выстроенную оперативниками.

Во-первых, долговые обязательства реально существовали. Но до возврата долга должник в инициативном порядке вступил в контакт с оперативниками. У каждого свой интерес: у должника – избежать погашения долга посредством обвинения кредитора в получении взятки, а у недобросовестных правоохранителей – раскрытие резонансного преступления, так как кредитор крупный государственный чиновник. С этой целью должник стал получать инструкции и средства скрытого аудио- и видеонаблюдения для фиксации своих разговоров. Все это делалось в неофициальном порядке, т.е. незаконно.

Во-вторых, чтобы возвратить выданный заем кредитор вынужден общаться с должником и должен принять от него долг. В разговорах должник, будучи агентом, стал еще дополнительно подстрекать кредитора к получению взятки за решение в пользу третьего лица вопроса, не связанного с долговыми обязательствами. Таким образом, ситуация оказалась двусмысленной. Из содержания разговоров не ясно, в счет чего передавались деньги: в счет частичного погашения долга или в качестве взятки?

В рассмотренном примере провокация взятки осуществлена агентом – “взяткополучатель” на имел умысла на получение взятки, он лишь намеривался получить долг. Фальсификация результатов ОРМ выразилась в том, что возврат части долга, о наличии которого знали оперативные работники, задокументирован ими как взятка. При этом должностное лицо уклонялось от навязанных ему разговоров о взятке и воспринимало передаваемые ему деньги, как частичный возврат долга.

Суды фактически исходят из презумпции законности совершаемых оперативниками действий пока не доказано обратное. Личный опыт автора и судебная практика показывают, что противодействие провокации и фальсификации результатов ОРМ по делам о взятке сложная, но выполнимая задача. Автор добивался признания судом полученных при ОРМ доказательств недопустимыми в порядке ст.75 УПК РФ и вынесения оправдательного приговора.

Общие рекомендации адвоката при подстрекательстве или провокации взятки.

Для должностного лица всегда существует риск совершения в отношении него подстрекательства или провокации взятки. Чтобы минимизировать риск провокации взятки, рекомендую следующее.

А. В контактах с людьми следует проявлять осторожность. Чтобы ослабить вашу бдительность, пошлют провокатора, снабдив его рекомендациями от хорошо знакомых вам лиц.

Читайте также:
Отсылочная норма права: что это значит

Б. Внимательно следите за тем, что говорит ваш собеседник. Если содержание его фраз вам неясно, носит двусмысленный характер, то ни в коем случае не берите у него ничего из рук. Прямо и громко говорите, что вам не понятны его слова. Наверняка он осуществляет скрытую аудиозапись разговора. В дальнейшем адвокат сможет ее использовать как доказательство вашей невиновности. Напротив, молчание может быть истолковано против вас.

В. Не допускайте высказывания следующих фраз: ну что принес, ну что там у тебя. Не помогут средства конспирации: принес ли газеты, буклеты и проч. Агент-провокатор даст показания, что слова «газеты», «буклеты» вы использовали в целях конспирации, а на деле речь шла о взятке. Следствие и суд наверняка согласятся с ним и вас признают виновным в получении взятки.

Г. Если собеседник пытается положить на стол какой-то предмет, то спросите его о том, что это за предмет. Не прикасайтесь к нему и сразу вызывайте свидетелей. На счету каждая секунда, так как за дверью наверняка находятся оперативники.

Общие рекомендации адвоката, если подстрекательство или провокация взятки состоялась.

Если подстрекательство или провокация взятки удалась и вас задержали с поличным, рекомендую следующее.

А. Успокойтесь. Не поддавайтесь на обещания, что в обмен на признательные показания в получении взятки вас отпустят домой. Не отпустят. Статья, по которой вы задержаны, относится к категории тяжких, особо тяжких (в зависимости от размера взятки). Если поддадитесь на уговоры, то попадете домой через несколько лет.

Б. Сразу требуйте адвоката и откажитесь от дачи показаний до его прибытия. Адвокат должен быть проверенный. Тот, кому вы доверяете. Не соглашайтесь на «бесплатного», а тем более, на рекомендованного теми, кто вас задержал. Наверняка приглашенный по их рекомендации адвокат станет работать не на вас, а на них: станет убеждать вас признаться в получении взятки. Также учтите, что возможен обман – станут заявлять, что их адвокат приглашен по поручению вашей жены или друзей.

В. При участии адвоката не спешите признавать свою вину в получении взятки. Всегда успеете это сделать. Вам вместе следует понять, какие у следствия имеются изобличающие доказательства в получении вами взятки. Признаваться следует тогда, когда следователь собрал достаточно доказательств и «гарантия» изменения меры пресечения на более мягкую или снижения наказания, не пустой звук, а реальность. Иначе торопиться с признанием вины не нужно. Тяжело, находясь в следственном изоляторе, не поддаться на различные уговоры. Но после этого доказать подстрекательство, провокацию взятки и фальсификацию результатов ОРМ станет практически невозможно.

Тактика защиты по делам о подстрекательстве или провокации взятки.

Обвинение по делам о взятке в большинстве своем строится на доказательствах, полученных в результате ОРМ. Все иные доказательства совершения преступления являются производными. Если адвокат сможет доказать незаконность ОРМ и полученных в ходе их проведения доказательств, подстрекательство или провокацию взятки и фальсификацию доказательств, то это прямой путь к оправдательному приговору!

1. В силу ч.7 ст.8 Федерального закона от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» проведение оперативного эксперимента производится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Поэтому проведение в отношении должностного лица ОРМ до вынесения соответствующего постановления незаконно, а полученные при этом доказательства являются недопустимыми.

2. Для получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (идентификации абонентских устройств – определения IMEI и (или) абонентского номера), а также определения местоположения телефонного аппарата относительно базовой станции требуется судебное решение. Поэтому полученная в его отсутствие указанная информация, записи телефонных разговоров, электронная переписка и т.п. являются недопустимыми доказательствами и не могут быть положены в основу обвинительного приговора по взятке.

3. Если до проведения оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» у правоохранительных органов нет оснований подозревать должностное лицо во взяточничестве, а получение взятки явилось результатом вмешательства оперативных работников (передача взятки агентом), то их действия являются подстрекательством или провокацией.

4. Одна из сложных задач, стоящих перед защитой при подстрекательстве, провокации взятки и фальсификации доказательств, – получение сведений о том, что взяткодателем выступил агент. Получение таких сведений все-таки возможно. Когда имеется информация о том, что данное лицо ранее принимало участие в ОРМ по делам, не связанным с расследуемым преступлением. Такие сведения могут быть также получены в ходе анализа определения местоположения телефонного аппарата относительно базовой станции (детализации телефонных соединений номера его телефона (биллинг)), накануне и после приема-передачи взятки. Так по одному из дел на основании биллинга было установлено, что взяткодатель вступил в неформальные контакты с оперативниками задолго до начала оперативно-розыскных мероприятий. В совокупности с другими доводами автору удалось доказать совершение провокации взятки и фальсификации доказательств в отношении своего подзащитного.

5. Решение об участии в оперативно-розыскных мероприятиях должно быть принято гражданином добровольно. На практике данное требование закона не всегда соблюдается. Вынужденный характер участия в ОРМ лишает полученные доказательства признака допустимости. Так по одному делу, связанному с провокацией взятки, автор доказал, что взяткодателя против своей воли участвовал в оперативном эксперименте. Незадолго до этого его задержали по подозрению в совершении другого преступления и предложили принять участие в эксперименте, связанному с передачей взятки, в обмен на освобождение от уголовной ответственности.

6. Важное значение по делам о подстрекательстве, провокации взятки и фальсификации результатов ОРМ имеют находящиеся в уголовном деле аудио- и видеозаписи разговоров свидетелей, посредников, а главное – взяткодателя и взяткополучателя. Из их содержания можно установить наличие или отсутствие в действиях сторон состава преступления, подстрекательство или провокацию взятки. Ключевой вопрос при анализе их содержания состоит в том, от кого исходила инициатива в передаче взятки. Если умысел на получение взятки у должностного лица сформировался без влияния оперативных работников (агента), то взятка налицо. Если под их влиянием, то данные действия следует рассматривать, не как получение взятки, а как подстрекательство к получению взятки.

Читайте также:
Простое складское свидетельство: что это значит

7. Адвокату по взяткам необходимо прослушать все имеющиеся в деле аудиозаписи разговоров и сравнить их содержание с расшифровкой, полученной в ходе лингвистической и (или) фоноскопической экспертизы. Автор сталкивался с ситуацией, когда эксперт фальсифицировал результаты экспертизы: осуществил подмену отдельных слов, чем исказил смысловое значение разговора фигурантов дела в пользу обвинения.

При проведении экспертизы следствие идет на различные уловки. Экспертиза может быть поручена экспертному органу, входящему в одно ведомство с органом предварительного расследования. Тем самым нарушается принцип независимости эксперта. На исследование эксперту предоставляются не все аудиозаписи, а только их часть, подтверждающая доводы обвинения. Так эксперту предоставляется аудиозапись, содержащая требование взятки. А запись, на которой агент-провокатор уговаривал должностное лицо принять взятку, эксперт не исследовал (для защиты будет большая удача, если такая аудиозапись окажется в деле). Данные манипуляции направлены на придание законности привлечения должностного лица к уголовной ответственности и на сокрытие доказательств совершенной в отношении него подстрекательства или провокации взятки, а также фальсификации результатов оперативно-розыскных мероприятий.

8. Записи разговоров в рамках компьютерно-технической экспертизы должны исследоваться на предмет наличия или отсутствия в них признаков монтажа. Вывод эксперта об отсутствии признаков монтажа должен быть категоричным. Иначе возникшие сомнения должны толковаться в пользу обвиняемого.

9. Не менее важен ответ на вопрос о том, на какие технические средства фиксировались переговоры, положенные в основу обвинения. В одном из дел автор установил, что задолго до начала проведения оперативно-розыскных мероприятий провокатор записывал свои разговоры на средства скрытого (негласного) аудио- и видеонаблюдения. Суд признал эти записи полученными с нарушением норм УПК.

Формат данной статьи не позволяет раскрыть все методы защиты по делам о подстрекательстве, провокации взятки и фальсификации результатов ОРМ. Для их полного понимания автор рекомендует изучить практику Европейского Суда по правам человека (ЕСПЧ) и Верховного Суда Российской Федерации. Следует изучать не только практику по взяточничеству и коммерческом подкупе, но и сбыту наркотических средств, поскольку методы проведения ОРМ при расследовании данных видов преступлений, а равно способы подстрекательства, провокации и фальсификации имеют существенное сходство.

Доказать совершение подстрекательства, провокации и добиться оправдательного приговора – крайне сложная задача. Ее успешное решение невозможно без досконального знания адвокатом материалов уголовного дела, а главное, умения нешаблонно мыслить. Также важно, чтобы он не боялся идти на конфликт с обвинением или судом, если это необходимо в интересах клиента. Цель адвоката не в том, чтобы понравиться кому-либо, а в том, чтобы победить. Победа любит смелых и умелых!

Провокация взятки как возможная позиция стороны защиты по уголовным делам о получении взятки

Одним из возможных вариантов позиции стороны защиты по делам о получении взятки, предусмотренным положениями ст. 290 УК РФ, является доказывание адвокатом факта провокации взятки в отношении его доверителя со стороны взяткодателя.

Необходимо отменить, что в ст. 304 УК РФ закреплено достаточно узкое определение понятия «провокации взятки», под которой понимается «попытка передачи должностному лицу, иностранному должностному лицу, должностному лицу публичной международной организации без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера, предоставления иных имущественных прав в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа».

Однако, длительное время российские суды не знали, как правильно оценивать доводы защиты о фактах провокации взятки. Отсутствуют в законе какие-либо четкие критерии, по которым можно было бы вне всяких разумных сомнений утверждать, имел ли место факт провокации взятки или имел место факт получения взятки, превысили ли сотрудники правоохранительных органов свои полномочия при производстве оперативно-розыскных мероприятий по делам коррупционной направленности и таким образом, допустили провокацию взятки.

Ситуация резко изменилась с принятием Постановления Пленума ВС РФ от 09.07.2013 № 24 (ред. от 03.12.2013), в котором были четко сформулированы следующие рекомендации для нижестоящих судов по оценке доводов сторон о наличии или отсутствии фактов провокации взятки (п.п. 32-34 Постановления Пленума):

А) уголовная ответственность по ст. 304 УК РФ наступает при следующих условиях:

— попытка передачи денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания услуг имущественного характера осуществлялась искусственного формирования доказательств совершения преступления или шантажа;

— должностное лицо заведомо для виновного не совершало действий, свидетельствующих о его согласии принять взятку, либо отказалось принять взятку;

Б) провокация взятки является оконченным преступлением с момента передачи имущества либо оказания услуг имущественного характера:

— без ведома должностного лица;

— вопреки его отказу принять незаконное вознаграждение;

В) исключает квалификацию деяния по ст. 304 УК РФ факт согласия лица принять незаконное вознаграждение в качестве взятки;

Г) должностное лицо, которому осуществляется попытка передать незаконное вознаграждение, не подлежит уголовной ответственности по ст. 304 УК РФ в связи с отсутствием события преступления (п. 1 ч. 1 ст. 24 УПК РФ);

Д) необходимо отграничивать от преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ, подстрекательские действия сотрудников правоохранительных органов, спровоцировавших должностное лицо на принятие взятки;

С тех пор как Верховный Суд РФ дал вышеуказанные разъяснения, сформировалась довольно обширная судебная практика, где суды достаточно неоднозначно оценивали доводы защиты об отсутствии события либо состава преступления, предусмотренного положениями ст. 290 УК РФ и о наличии фактов провокации взятки :

  1. Так, например, в п. 3 Обобщения практики рассмотрения уголовных дел коррупционной направленности за 2-е полугодие 2013 г. и 2014 г. в судах Ямало-Ненецкого автономного округа (утв. президиумом суда Ямало-Ненецкого автономного округа 9 сентября 2015 г.) суд субъекта воспринял позицию защиты и указывает, что «Приговором Надымского городского суда Л. признан виновным по ч. 1 ст. 292 (2 преступления), ч. 3 ст. 290 (2 преступления), ч. 3 ст. 30 и ч. 3 ст. 290 УК РФ. Судом установлено, что Л., занимая должность врача районной больницы, действуя через посредника С., получил взятки от трех лиц за составление подложных листков нетрудоспособности. В последнем случае он был задержан оперативными сотрудниками. Судом апелляционной инстанции приговор в отношении Л. отменен, последний оправдан ввиду отсутствия в его действиях состава преступления», так как «в материалах уголовного дела отсутствовали доказательства того, что осужденный совершил бы преступление без вмешательства сотрудников правоохранительных органов и без искусственного создания ими условий для этого. Судебная коллегия пришла к выводу о том, что действия сотрудников полиции были направлены на склонение Л. к получению незаконного вознаграждения, то есть, на провокацию, что нарушало требования ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».
Читайте также:
Организация воздушного движения: что это значит

Результаты ОРМ и производные от них доказательства не могли быть положены в основу приговора. Учитывая признание недопустимыми также и других доказательств, судебная коллегия пришла к выводу о недоказанности вины Л. и приняла решение о его оправдании».

  1. Однако, например, уже в Постановлении Президиума Тверского областного суда, суд отвергает позицию защиты и говорит, что «доводы кассационной жалобы о получении результатов оперативно-розыскной деятельности с нарушением норм закона, в том числе в связи с наличием у осужденных В. и К. особого статуса, а также о провокационных действиях сотрудников полиции при проведении оперативно-розыскных мероприятий, получили полную и правильную оценку суда первой инстанции и суда апелляционной инстанции, оснований не соглашаться с которой не имеется. В частности, суд первой инстанции на основе проверки результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовно-процессуальном порядке пришел к выводу о том, что умысел Д. на вымогательство взятки, сформировался независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений. Суд апелляционной инстанции правильно указал на то, что получение каких-либо специальных разрешений на проведение оперативного эксперимента в отношении депутата муниципального образования Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» и иными федеральными законами не предусмотрено».

Таким образом, в практической деятельности адвоката-защитника по делам о получении взятки нередко возникает необходимость основывать свою позицию на позиции доверителя об имевшем место факте провокации взятки со стороны взяткодателя или правоохранительных органов. Судебная практика по данному вопросу в настоящее время весьма неоднозначна. Доводы стороны защиты о факте провокации взятки проверяется судами тщательным образом с учетом рекомендаций, изложенных в Постановлении Пленума ВС РФ от 09.07.2013 № 24 (ред. от 03.12.2013).

Иногда суды принимают указанную позицию, а иногда утверждают, что сторона защиты не смогла доказать факт провокации взятки, а также что при проведении ОРМ не было допущено существенные нарушений и злоупотреблений. Следует наряду с доводами об имевших место фактах провокации взятки использовать и другие, чтобы усилить позицию защиты и повысить шансы доверителя на оправдательный приговор.

Пробелы в праве: понятие и способы их устранения и преодоления

В правоприменительной практике довольно часто встречаются случаи, когда компетентный орган или должностное лицо не могут разрешить имеющееся в правотворчестве юридическое дело из-за отсутствия конкретных правовых норм или их частей, прямо регулирующих обстоятельства рассматриваемого дела. Такая ситуация означает наличие пробела в действующем позитивном праве.

Пробел в праве — это полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве конкретных норм, необходимых для регулирования отношений, имеющих правовой характер. Пробел в праве имеет место, если отсутствует конкретная норма права, регулирующая конкретное общественное отношение и, если такое отношение входит в сферу правового регулирования.

Пробелы в праве представляют собой негативное явление, которое снижает эффективность действия законодательства, создает определенные трудности в процессе правоприменительной деятельности. И, конечно же, дестабилизирует существующий общественный порядок.

Существуют объективные и субъективные причины пробелов в праве.

К объективным относится неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений, связей, явлений, которые не предвидел, да и не мог предвидеть, законодатель и которые действующими нормами права еще не предусмотрены.

Субъективные причины связаны, во-первых, с несовершенством законодательства, ошибками и упущениями самого законодателя, его некомпетентностью, неспособностью достаточно глубоко осмыслить концепцию закона, игнорированием им требования законодательной техники. Во-вторых, с недостатками юридической техники, порождающими несовершенство нормативно-правового регулирования.

Пробел в праве может быть восполнен или путем создания компетентным органом нового нормативно-правового акта в процессе дополнительного законотворчества, т. е. путем устранения пробела, или путем преодоления пробела с помощью юридической аналогии, которая позволяет лишь временно преодолеть, но не ликвидировать пробел для разрешения конкретного дела.

Под аналогией понимается определенное сходство между различными явлениями, предметами, перенесение признаков одного процесса на описание подобного.

В теории права различают два вида аналогии, или два способа временного преодоления пробела: аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона — решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, регулирующей похожие отношения (случаи), близкие по своему значению и характеру. Такая норма должна быть найдена в пределах соответствующей отрасли права. Так, пробелы гражданского права следует разрешать на основе норм этой отрасли права, а при ненахождении нужной нормы в данной отрасли следует ее искать в близких отраслях законодательства и в законодательстве в целом.

Читайте также:
Заражение вич-инфекцией: что это такое, описание и особенности

Таким образом, применение аналогии закона предполагает соблюдение определенных условий:

— наличие отношения, требующего правового регулирования;

— отсутствие предусматривающей его конкретной нормы права;

— существование другой нормы права, регулирующей сходные, аналогичные отношения, на основе которой данное дело и решается;

— отсутствие прямого запрещения применять аналогию;

— применение ее в соответствии с целями нормативно-правового акта.

В правоприменительной практике встречаются ситуации, когда невозможно подобрать конкретную норму, регулирующую сходные отношения, т. е. невозможно использовать аналогию закона. В таких случаях разрешается рассматривать дело, применив аналогию права.

Аналогия права — это решение конкретного юридического дела на основе общих принципов и смысла права, кроме общих положений национального права. Ориентирами в данном способе преодоления пробелов могут быть общепризнанные принципы и нормы международного права, общие нормы конституций. Так, применение аналогии права в гражданском праве состоит в том, что права и обязанности сторон определяются из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Аналогия права, как способ преодоления пробелов возможен, если:

— имеется отношение, требующее правового реулирования;

— отсутствует конкретная норма права, его предусматривающая;

— отсутствует норма права, которая бы регулировала сходные отношения;

— дается мотивированное объяснение причин применения к данному случаю аналогии права.

Институт аналогии имеет ограниченное применение в праве:

— выводы по аналогии запрещены, когда норма права не предусматривает ее применение к другим случаям;

— используемые по аналогии положения права не должны противоречить действующему законодательству;

— аналогия недопустима при нарушении очередности поиска нормы вначале в актах той же отрасли права, а затем и в других отраслях и, наконец, в общих принципах и смысле права.

Наконец, разновидностью аналогии является субсидиарное применение права (от лат. subsidium — помощь). Оно означает аналогию нормы принадлежащей другой — родственной — отрасли права. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права.

Полностью недопустима аналогия в сфере законодательства об административных правонарушениях и уголовного законодательства. Здесь действует правовая аксиома: нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона.

Пробелы в праве: понятие, виды. Институт аналогии в праве

Ни одно, даже самое совершенное законодательство не может заранее предусмотреть все те нестандартные ситуации, которые могут возникнуть в жизни и потребовать правового реагирования, поскольку жизнь неизмеримо богаче, многообразнее, чем любые юридические нормы. Именно поэтому нигде в мире никогда не было и нет беспробельного, идеального права, адекватно отражающего действительность . Пробелы в законодательстве нежелательны, однако объективно они возможны и неизбежны.

Более того, по мнению, например, В.В. Лазарева, пробелы даже в какой-то мере полезны, ибо они позволяют суду разрешать уникальные, редкие дела исходя из своих представлений о справедливости.

Пробел в праве – отсутствие в нем нужной нормы, с помощью которой можно было бы разрешить возникший случай; это состояние неурегулированности правом конкретной ситуации, общественного отношения. Случай есть, а нормы нет. В любом случае пробел в праве открывает возможность своеволия, личного усмотрения чиновника.

Иными словами, речь идет о неполноте, отставании законодательства . Отсюда – необходимость его дополнения, развития, совершенствования.

Виды пробелов в праве:
    1. первоначальные (“недосмотр законодателя”) и последующие , когда они обнаруживаются уже в процессе правового регулирования, правоприменительной практики, когда появляются неизвестные ранее отношения;
    2. реальные (существут объективно) и мнимые (когда высказывается суждение о существующем якобы пробеле в праве, тогда как на самом деле ситуация вообще не находится в правовом пространстве и, следовательно, не подлежит разрешению).
Причины пробелов в праве:
    • относительная “консервативность” права по сравнению с более активной динамикой общественных отношений;
    • несовершенство законов и юридической техники;
    • бесконечное разнообразие реальной жизни;
    • появлением новых отношений, которых не было в момент принятия той или иной нормы.

Имеет значение и то, что, как сказано выше, право опосредует не все взаимоотношения между людьми, а только наиболее принципиальные, но с течением времени одни факты могут выпадать из сферы его действия, другие, напротив, включаться в нее. На гранях соприкосновения правовой и неправовой сфер могут возникать “щели”, нестыковки, пробелы.

Пути устранения и преодоления пробелов в праве:
    1. принятие новой нормы (устранение) ;
    2. применение правовой аналогии (преодоление или восполнение) .

Законодатель устраняет пробел, а правоприменитель – восполняет или преодолевает.

Аналогия закона и аналогия права

Термин “аналогия” в переводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо. В данном случае речь идет о сходстве правовых норм и регулируемых ими отношений.

Задача аналогии:
    • разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким образом, каким разрешил бы ее законодатель, судя по тому, как он разрешает другие подобные ситуации.

В основе аналогии лежит предположение, что все отношения, сходные между собой в главных своих чертах и признаках, разрешаются одинаково. При этом обязательным условием является то, чтобы случай, подлежащий разрешению, непременно входил в круг регулируемых правом отношений, иными словами, находился в пределах юридического поля .

К моральным отношениям аналогия права неприменима.

Различают два вида правовой аналогии или два способа преодоления пробелов:

    1. аналогия закона (отыскивается и применяется сходная с другими норма закона или иного нормативного акта);
    2. аналогия права (когда не обнаруживается даже и сходной нормы, дело разрешается на основе и в соответствии с общим духом, смыслом, принципами действующего права).
Читайте также:
Специальное учебно-воспитательное учреждение: что это значит

Институт правовой аналогии в ее двух видах закреплен в ст. 6 ГК РФ которая гласит: “В случаях, когда предусмотренные п. 1 и 2 ст. 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости”.

В научной литературе выделяется еще субсидарная, или дополнительная, аналогия . Субсидарной называется такая аналогия, когда суд при рассмотрении, например, гражданского дела применяет сходные нормы из других отраслей права (административного, семейного, трудового, финансового и т.д.).

Институт аналогии не действует в уголовном праве, хотя пробелы в нем тоже возникают, но они устраняются законодательным путем.

Аналогия в уголовном праве не применяется потому, что оно исходит из основополагающей идеи: нет преступления без указания на то в законе .

Преступлением может быть признано только такое деяние, которое прямо предусмотрено УК, и следовательно, уголовная ответственность может наступить только за заранее предусмотренное действие. Эта идея признана всеми демократическими правовыми системами и направлена на защиту свободы личности. Во всех остальных отраслях права аналогия так или иначе используется.

Аналогия закона и аналогия права – исключительные средства в праве и требуют соблюдения ряда определенных условий, обеспечивающих правильное их применение.

Поэтому для того, чтобы использовать аналогию права, необходимо:

    1. установить, что данная жизненная ситуация имеет юридический характер и требует правового решения;
    2. убедиться, что в законодательстве отсутствует конкретная норма права, призванная регулировать подобные случаи;
    3. отыскать в законодательстве норму, регулирующую сходный случай, и на ее основе решить дело (аналогия закона), а при отсутствии таковой опереться на общий принцип права и на его основе решить дело (аналогия права);
    4. в решении по делу дать мотивированное объяснение причин применения к данному случаю аналогии закона или аналогии права.

Вообще, правовая аналогия возможна всюду, где нет специального запрещения.

Более того, согласно опять-таки общепризнанному в мировой юридической практике принципу суд не вправе отказать гражданину в разрешении спора под предлогом отсутствия закона. Он обязан принять дело к рассмотрению и разрешить его по существу, используя институт аналогии. Этот принцип сохраняет силу и в российском праве. Исключения составляют лишь случаи, перечисленные в ст. 134 ГПК, когда суд может отклонить заявление “просителя”.

Пробелы в праве

Пробел в праве — это полное или частичное отсутствие норм, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел.

Понятие

Социальные отношения в мире с каждым годом усложняются. Государство издает все увеличивающееся количество нормативных актов, призванных регулировать эти отношения. Однако далеко не всегда удается охватить те или иные сферы жизни, и тогда возникает пробел в праве.

Пробел в праве — это отсутствие в праве нормы, при помощи которой необходимо решать конкретные жизненные ситуации, требующие правового регулирования.

Отличительная черта пробела в праве в том, что те фактические обстоятельства, в отношении которых отсутствует конкретное нормативное предписание, в общем и целом правом урегулированы: законодатель выразил здесь свою волю через урегулирование аналогичных обстоятельств, через общие нормы права, общие и отраслевые правовые принципы. Таким образом, пробелы представляют собой своего рода «пропуски» в правовом пространстве, в ткани юридических норм, которые нежелательны и в принципе должны быть исключены из общего правила адекватного правового регулирования социальной сферы.

Причины появления пробелов

Они могут быть объективные и субъективные.

Объективные, если в момент принятия соответствующих норм права не существовало тех отношений, которые впоследствии заявили о себе в качестве нуждающихся в правовом регулировании.

Примеры. УК РСФСР 1960 г. не устанавливал ответственность за угон воздушного судна, так как Советское государство в то время не знало такого вида преступлений. То же самое можно сказать о компьютерной преступности, которая появилась позже УК 1960 г.

Субъективные причины. Законодатель по каким-либо причинам сделал неверную оценку существующих общественных отношений и в силу этого что-то недосмотрел, упустил, неточно выразился, создал противоречие между нормами и т. д.

В некоторых случаях необходимость правового регулирования соответствующих отношений очевидна, но они, тем не менее, остаются неурегулированными. В этом случае отсутствие соответствующей нормы носит название «намеренные пробелы».

Они могут существовать:

  • под влиянием экономических обстоятельств. Принятие любого закона связано с определенными затратами по его осуществлению. В силу этого «дорогие» законы могут быть отвергнуты;
  • под влиянием политических факторов. Невозможность достигнуть консенсуса в законодательном органе может отдалить регулирование соответствующих отношений;
  • под влиянием идеологического фактора. Это означает идеологическое неприятие значительной части населения соответствующего явления общественной жизни. Иногда приходится ждать, когда уровень правовой культуры народа позволит урегулировать соответствующие отношения.

В силу указанных выше экономических, поли тических или идеологических факторов законодатель намеренно не подвергает правовому регулированию соответствующие общественные отношения.

При этом законодатель:

  • либо сознательно оставляет вопрос открытым с целью предоставить его решение течению времени,
  • либо отдает его решение на усмотрение практических органов.

Следует отметить, что наличие пробелов не всегда является свидетельством «недостатков» права. Иногда их наличие является свидетельством динамичности права. Конечно, законодатель должен своевременно реагировать на вызовы времени и вносить соответствующие коррективы в законодательство.

Пробел и ошибка в праве

В некоторых случаях наряду с термином «пробел» используется понятие «ошибка в праве». Ошибка в праве означает в общем неверную оценку объективно существующих условий и проявление на этой основе не той законодательной воли, какую следовало бы отразить в нормативных актах.

Читайте также:
Простое складское свидетельство: что это значит

В некотором отношении пробелы в праве и ошибки в праве совпадают. Так, и в том и в другом случае законодатель может ошибочно:

  • считать какие-либо отношения не подлежащими юридическому воздействию;
  • полагать возможным обойтись конкретизацией права в ходе его применения и передать решение вопроса на усмотрение правоприменителя.

При ошибке в праве законодатель, кроме того:

  • издает норму, в которой нет необходимости;
  • решает вопрос не так, как следовало бы решить в установленной норме.

Совпадения и различия между пробелом в праве и ошибкой в праве показано ниже.

Пробел в праве

Ошибка в праве

Нормотворческий орган ошибочно считает какие-либо отношения не подлежащими юридическому воздействию

Нормотворческий орган ошибочно полагает возможным обойтись конкретизацией права в ходе его применения

Нормотворческий орган ошибочно передает решение вопроса на усмотрение правоприменителя

Нормотворческий орган издает норму, в которой нет необходимости

Нормотворческий орган решает вопрос не так, как следовало бы решить в установленной норме

Виды пробелов в праве

Пробелы могут быть различными. Прежде всего, выделяют пробелы по времени выявления: первичные (первоначальные), проявившиеся в период опубликования и вступления в силу нормативных правовых актов, как правило, это результат упущения правотворческих органов. Вторичные (последующие), появившиеся после издания нормативных правовых актов в процессе правоприменения и развития общественных отношений.

Исходя из структуры нормы права, выделяют пробел в гипотезе, пробел в диспозиции и пробел в санкции.

По соответствующим источникам права:

  • пробел в позитивном праве — когда нет ни одного источника нрава: ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента, в которых бы присутствовала норма права, при помощи которой необходимо решать конкретную жизненную ситуацию, требующую правового регулирования;
  • пробел в нормативных актах — отсутствие норм права в законах и подзаконных актов;
  • пробел в законе — отсутствие норм права в данном законе. Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах.

Отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.

По степени неурегулированности пробел существует в виде:

  • полного отсутствия норм по регулированию конкретной жизненной ситуации;
  • недостаточного регулирования имеющимися нормами.

Так, ст. 59 Конституции РФ устанавливает право гражданина на замену военной службы альтернативной гражданской службой в случае, если несение военной службы противоречит его убеждениям или вероисповеданию, а также в иных установленных федеральным законом случаях. Долгое время данная конституционная норма не работала, поскольку не было специального федерального закона.

По времени появления имеются первоначальные и последующие пробелы в праве:

  • первоначальные (первичные) возникают в момент издания нормативных актов;
  • последующие (вторичные) возникают после их издания в процессе развития общественных отношений.

По степени вины законодателя пробелы могут быть:

  • непростительные — если необходимость в правовом регулировании существовала в момент подготовки и прохождения законопроекта, а законодатель по какой-либо причине ее не заметил;
  • простительные — законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании.

Пробелы могут быть классифицированы по отраслевой принадлежности (в конституционном, гражданском, иных отраслях права), по виду нормативного акта и др.

Способы устранения, восполнения и преодоления пробелов в праве

В принципе пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегулированности, должны устраняться законодателем по мере их обнаружения. Однако в силу системности права, тесного взаимодействия элементов системы права пробел в праве можно преодолеть еще в процессе реализации права, а именно в процессе правоприменения.

В юриспруденции выделяют три способа преодоления (устранения) пробелов:

  • аналогия закона;
  • субсидиарное применение права;
  • аналогия права.

Аналогия закона — это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемыми отношения.

Аналогия закона предполагает соблюдение ряда условий:

  • наличие обшей правовой урегулированности данного случая;
  • отсутствие адекватной юридической нормы;
  • существование аналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.

Субсидиарное применение права — это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.

Это та же аналогия закона, но закона, относящегося к другой, родственной отрасли. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права.

Аналогия права — это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства.

Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предполагает соблюдение следующих условий: наличие общей правовой урегулированности данного случая; отсутствие адекватной юридической нормы; отсутствие аналогичной нормы.

На практике это означает использование принципов — общих, межотраслевых, отраслевых институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как и применение аналогичной нормы при наличии адекватной, является ошибкой правоприменителя.

В уголовном и административном праве аналогия не допускается в принципе. Здесь действует правовая аксиома: нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона.

Рейтинг
( Пока оценок нет )
Понравилась статья? Поделиться с друзьями:
Добавить комментарий

;-) :| :x :twisted: :smile: :shock: :sad: :roll: :razz: :oops: :o :mrgreen: :lol: :idea: :grin: :evil: :cry: :cool: :arrow: :???: :?: :!: